Alexy adere à distinção entre regras e princípios, entendendo que toda norma ou bem é uma regra ou é um princípio120, como forma de garantir a separação estrutural entre as categorias. A diferenciação entre regras e princípios, há muito antiga, recebera novas cores com a teoria de Dworkin. Neste contexto, Alexy adota a tese de que o critério para distinção entre regras e princípios não deva ser tão-somente o de grau, o de generalidade, mas também o de qualidade — muito embora sua concepção de qualidade não implique, como se poderia crer, numa distinção entre categorias diversas, já que, para ele, princípios e regras são espécies do gênero norma.121
Princípios seriam normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível (mandados de otimização), a medida de seu cumprimento devendo-se às possibilidades fáticas e jurídicas, sendo que a esfera do juridicamente possível ficaria restrita aos princípios e regras opostos. Princípios estariam sujeitos à colisão, ao passo que regras se sujeitariam ao conflito. Princípios, para Alexy, podem ser cumpridos em diferentes graus (dimensão de peso); as regras, por sua vez, atuam no âmbito de validez (dimensão de validade); ou se aplicam, ou não se aplicam; ou são válidas ou não o são, resolvendo-se pelas regras da subsunção (lex posterior derogat priori, lex specialis derogat generali). Há ainda (e nisto, mais uma vez, Alexy supõe inovar em relação à posição de Dworkin, olvidando aquele já tenha abordado a questão122, e o fazendo de maneira diversa de Alexy, que abre flancos a mais críticas, como veremos) a possibilidade de se estabelecer cláusulas de exceção às regras. Quando dois princípios estão em conflito, um deve ceder em relação ao outro, prevalecendo aquele de maior peso.123 Diversamente de Dworkin, Alexy propõe se possa analisar a colisão ou o conflito de dois elementos isolados (colisão de princípios ou conflito de regras), donde — em virtude disso — não apõe solução adequada para o problema da discricionariedade124,
120 ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. p. 87. 121 Idem. p 86-89.
122 “Todas as exceções devem ser arroladas e quanto mais o forem, mais completo será o enunciado da regra.”
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos à Sério. p. 40.
123 Idem. p. 86-89.
124 “[...] a pré-compreensão paradigmática do direito em geral só pode colocar limites à indeterminação do
senão mesmo admite-a e a aceita em certa medida. Para Alexy, o elemento discricionário no ato de julgar seria, portanto, inarredável. É o que se depreede de seu conceito de princípios como mandados de otimização — funcionando como cláusulas de abertura para o julgador ao decidir.
Para sua teoria da argumentação, as regras não produzem qualquer tipo de discricionariedade, pois continuam a operar a partir do modelo da subsunção. Já os princípios, devido ao seu largo espectro de aplicação, merecem outro tipo de procedimento metodológico-aplicativo. Isto porque, no mais das vezes, os princípios colidem no momento de sua aplicação. Para resolver este conflito, Alexy estrutura um método alternativo à subsunção (inadequada para os princípios), que é a ponderação. [...] Na teoria dworkiana, os princípios assumem exatamente um caráter anti-discricional e estão na base de sua concepção da resposta correta. [...] É preciso ter claro, contudo, que, no caso da questão do conceito de princípio — principalmente naquele seu terceiro significado — o que se coloca como ponto de estofo de todo o problema é certamente a questão da decisão judicial e da necessidade de se criar anteparos para a atividade do juiz, para que seja coibida ao máximo a chamada discricionariedade judicial. Isso, por si só, já é um argumento de democracia, pois a discricionariedade implica poderes normativo-regulatórios para o juiz, o que traz consigo toda questão envolvendo a legitimidade da judicatura. Uma vez que a questão envolvendo o conceito de princípio sempre aparece como uma tentativa de minorar os efeitos desta discricionariedade, não há como desconsiderarmos o contexto político-social no qual nosso objeto temático está imerso. Há, portanto, uma íntima relação entre princípios e discricionariedade [...]. (p.44-45)
Alexy propõe, a ponderação determinaria qual dos interesses, abstratamente em mesmo nível, prevalecerá, por ter maior peso, quando do confronto ante um caso concreto. A proposta de Alexy despreza, senão mesmo veda, a possibilidade de que se determine um interesse possa prevalecer sobre outro in abstracto.125 Tendo em vista as circunstâncias concretas do caso, deve ser estabelecida uma relação de precedência condicionada, ou seja, um princípio que preceda a outro num determinado caso, pode vir a ceder ante o mesmo outro, num caso diverso (a depender das condições, portanto)126, donde, para Alexy, não haveria um rol formal abstrato, porque, aduz Alexy, é impossível quantificar os casos
compartilhada intersubjetivamente por todos os parceiros de direito e expressar uma autocompreensão constitutiva para a identidade da comunidade jurídica.” HABERMAS, A Inclusão do Outro. p. 278.
125 Idem. p. 90.
126 “Alexy não indica critérios, segundo os quais fosse possível avaliar a adequação de um enunciado de
preferência... O motivo pelo qual esse tipo de argumentação de adequação seria exigência da estrutura dos princípios continua nebuloso. Somente se ‘evidenciará’ que determinadas normas exigem argumentações de adequação em situações de aplicação.” GÜNTHER, Klaus. Teoria da argumentação no Direito e na Moral: justificação e aplicação. Tradução de Cláudio Molz. São Paulo: Landy, 2004. p. 318. “Sucede inexistir no sistema qualquer regra ou princípio a orientar o intérprete a propósito de qual dos princípios, no conflito entre eles estabelecido, deve ser privilegiado, qual o que deve ser desprezado. Isso somente se pode saber no contexto de cada caso, no âmbito do qual se verifique o conflito.” GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 198.
possíveis127, como fosse esta a proposta de Dworkin e não a de que os juízes atuem tendendo a isto, afim de minorar os erros e equívocos no seio do sistema. As regras, já dissemos, se resolveriam pelo modelo do tudo-ou-nada, contudo, para Alexy, haveria possibilidade de introdução de uma cláusula de exceção — ocasião em que as regras perderiam seu caráter definitivo, assumindo caráter prima facie similar, mas não igual, ao dos princípios.128 E a possibilidade de princípios introduzirem exceções às regras é justo uma crítica que Bulygin irá fazer à teorização de Alexy, como veremos. Assim, para Alexy, princípios são sempre razões prima facie e regras, a não ser que se introduzam cláusulas de exceção, são razões definitivas.129
Além da dimensão de princípios e regras, Alexy opera o adendo de outro elemento, procedimental por excelência, qual seja: a razão prática; de modo que, assim o fazendo, aproxima-se, inda mais, das teorizações positivistas a que pretende criticar. Neste contexto, a argumentação jurídica seria um caso especial da argumentação prática (argumentação moral). Dela se valeria a fim de garantir um maior grau de racionalidade na aplicação do Direito. Princípios e regras seriam elementos passivos, cuja aplicação seria regulada pela razão prática, como elemento ativo.130 A pretensão de correção e a de que o discurso jurídico seja caso especial do discurso prático (moral) geral, faz guindar princípios a uma dupla dimensão, ora jurídica, ora moral. Neste prisma, o Direito não possuiria autonomia, sempre sujeito à moral, subordinado mesmo a ela; e tampouco a colação de um terceiro elemento, como o é, a razão prática, em Alexy, serve para procedimentalizar a aplicação de princípio, como era seu intento, uma vez não explica, nem indica elementos sobre como o juiz deva decidir, senão abrindo larga margem à discricionariedade — o que o faz de forma mais elaborada, mas tal qual, e em nada diverso, de outras proposições que critica.
Em Alexy, as regras do discurso enfocam, tão-somente, a necessidade de que haja um minimum de racionalidade no discurso jurídico, não enfoca o resultado, mas o procedimento, alheia-se de preocupar-se com o resultado, exceto aquele que for sumamente injusto, como se um equívoco, erro ou injustiça menor não gerassse prejuízo a que a sociedade deva suportar em igual medida. Afora isto, alija do palco argumentativo aqueles a quem se destina a decisão, silenciando-os, como bem denuncia Habermas.131 Afora isto, afirma Alexy que, “quanto mais alto o grau de descumprimento ou de desprestígio de um princípio, tanto maior
127 Idem. p. 92-93. 128 Idem. p. 98. 129 Idem. p.98-101.
130 Cfr. ALEXY, Robert. El Concepto y la Validez del Derecho. 2ª ed., Barcelona: Gedisa, 1997, p. 173. 131 Cfr. HABERMAS, A Inclusão do Outro. p. 278 e segs.
deve ser a importância do cumprimento de outro”132 e o faz, uma vez mais, sem delimitar quem dite qual deva ser o critério para se auferir a importância ou quem guie tal procedimento — decerto que, ficando fora aqueles a quem se destina, relega, mais uma vez, em tal contexto, ao caráter discricionário do decidir.
Alexy faz ainda uma leitura equivocada da proposta de Dworkin, supondo este último tenha adotado o juiz Hércules como teoria (desejável) e não como metáfora, para secundar sua verdadeira e mais delineada proposta, supondo Dworkin exija, o que não exige, para que seja fundada a proposta da resposta correta.
Ora, dizer que princípios podem ser equiparados a valores, faz equiparar direitos a bens, que possam ser transacionados no contexto do proceder jurídico ou usados como moeda de troca no jogo democrático. Valores apontam para o que pode ser considerado melhor, enquanto normas apontam para o devido. E Alexy não precisa em que direção aponte este melhor valorativo a que as normas principiológicas se equiparariam: se o melhor individual, o melhor para as partes, o melhor sob a perspectiva do julgador, etc — permeando sua teorização de caráter vago. A diferença entre princípios e regras propostas por Alexy é uma diferença na estrutura morfológica e tampouco se consegue depreender disto seja uma diferença de qualidade entre as categorias.
Sem nos excedermos muito, antecipando-nos às críticas do capítulo seguinte, de trazermos à baila Alexy haver demonstrado que:
[...] é possível precisar o modelo de ponderação metodicamente, tornando-o uma lei de colisão e uma lei de ponderação que corresponda a esta lei de colisão. Não obstante, não foi possível, dessa forma, eliminar completamente o problema de critério. Além disso, ele pressupunha uma reinterpretação teleológica de princípios e reduziu o problema de fundamentação à fundamentação de decisões de preferência.133
132 ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: a teoria do discurso racional como teoria da justificação jurídica. Trad. De Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001. p. 16.