O professor argentino Eugênio Bulygin publicou inúmeros artigos em que apresenta respostas às críticas ao positivismo jurídico, em especial àquelas baseadas na distinção entre regras e princípios, proposta por Dworkin em sua famosa polêmica com Hart, e que veio a ser encampada pela sofisticada teoria de Robert Alexy, a despeito de que Alexy o faça de forma diversa a ponto de tornar as teorias inconciliáveis. Bulygin aduz que a distinção entre regras e princípios só seria uma genuína crítica ao positivismo se não se pressupusesse nenhum caráter moral ligado aos princípios, uma vez que a postulação desse caráter moral requeriria que a caracterização dos princípios seja tal que a sua diferença com as regras resulte qualitativa e não meramente de grau ou de peso. Ou seja, ou princípios e regras pertenceriam a planos diversos, distintos, ou — pertencendo ambos à dimensão deontológica — isto culminaria com a derrotabilidade de todo o Direito.134 Assim, a proposição de que princípios pertençam à dimensão ontológica parece-nos inda mais acorde, sendo mesmo a solução para a questão. 135
134 Cfr. BULYGIN, Eugenio. Alexy´s Thesis of the Necessary connection between Law and Morality, Ratio Juris,
vol. 13, N. 2, 2000, p. 133-137; ROVER, Aires José, et. al. Op. Cit. pp. 247-256 e BAYÓN, Juan Carlos.
Derrtabilidad, Indeterminación del Derecho e Positivismo Jurídico. Isonomía: Revista de Teoría y Filosofia del
Derecho, n.º 13 (Octubre 2000), pp. 87-117.
135 Em defesa da dimensão ontológica da Dignidade da Pessoa Humana: MATTE, Luiza. Considerações Acerca do Caráter Absoluto do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Direito & Justiça, v. 28, ano XXV, 2003/2,
pp. 147-153 e FURTADO, Emmanuel Teófilo. Sentido Ontológico do Princípio da Dignidade da Pessoa
Humana e o Trabalhador. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 7ª Região, jan./dez. 2005, pp. 17-25.
Discussão interessante em: BULYGIN, Eugenio. Sobre el Status Ontologico de los Derecho Humano Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 4 (1987), pp. 79-84; BULYGIN, Eugenio. Sobre Observadores e
Participantes. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n.º 21, vol-I (1998), pp. 41-48; e BULYGIN, Eugenio. El Papel de la Verdad em el Discurso Normativo. Doxa: Cuadernos de Filosofía del Derecho n.º 26 (2003), , pp.
Senão vejamos: se a diferença entre regras e princípios consiste em que as regras são entendidas como normas concludentes [all-or-nothing fashion], enquanto os princípios se interpretam como normas não-concludentes [otimizáveis conforme as possibilidades e circunstâncias, segundo Alexy], nada obsta que os princípios possam introduzir exceções nas regras, disso resultaria que tampouco as regras sejam concludentes. Essa objeção parece levar à conclusão de que todas as normas jurídicas são derrotáveis em virtude de considerações de tipo valorativo, o que seria inaceitável, inclusive para os críticos e para os representantes e/ou defensores do neoconstitucionalismo (seja em que vertentes).136
Alexy pressupõe se dê de forma simples a relação entre o campo moral e o jurídico, a valer-se de um argumento de correção, tentando ainda responder à pergunta lançada por Kelsen sobre a diferença entre as regras promanadas de um sistema jurídico e aquelas advindas de uma quadrilha de ladrões137. A correção consistiria num equilíbrios entre necessidades, meios e justificações. Segundo o argumento de correção (justiça como correção), uma norma sumamente injusta seria também não-jurídica138, resumindo nisto a aproximação entre Direito e Moral, uma pretensão de correção. O argumento de correção seria necessário para caracterizar um sistema como jurídico, residindo aí sua conexão necessária com a moral. E não bastaria a formulação da correção, demanda-se a pretensão de satisfazê-la: a correção seria um ideal a nortear o sistema (agir intentando atingir o máximo de acerto, ou o acerto em medida máxima). E haveria, segundo o argumento de correção, a crença de que se está agindo de forma correta, justa, devida, etc., eis que agir, descrendo no acerto do agir, implicaria numa contradição139. Tal argumento, porém, não inibe possa o “legislador” do bando de salteadores creia (ou suponha) estar agindo com acuidade e acerto [dentro de sua própria concepção de acerto ou do contexto do bando de salteadores, do que o grupo creia seja acerto], afora ainda se possa agir fundado no engano quanto ao acerto para aqueles a quem se destina a disposição normativa.
Mas Bulygin vai além: contesta os argumentos de Alexy, mormente quando pressupõe duas formas de conexão entre Direito e Moral: uma conexão qualificadora e uma conexão
jurisprudência. 2ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2009; SANTOS, Fernando Ferreira dos. Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana: uma análise do inciso III, do art. 1.º da Constituição Federal
de 1988. São Paulo: CELSO BASTOS EDITOR – Instituto Brasileiro de Direito Constitucional. 1999; e NUNES, Rizzatto. Manual de Filosofia do Direito. 2ª ed., rev. e ampl. São Paulo: Saraiva. 2009.
136 Cfr. ROVER, Aires José, et. al. Op. Cit. Loc. Cit. e BAYÓN, Juan Carlos. Op. Cit. Loc. Cit.
137 Cfr. ALEXY, Robert. Justicia como Correción. Doxa : Cuadernos de Filosofía del Derecho, n.º 26 (2003), pp.
161-173.
138 Cfr. também ALEXY, Robert. Derecho Injusto, Retroactividad y Princípio de Legalidad Penal. La doctrina
del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicídios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín.
classificatória. Senão vejamos, Alexy classifica os sistemas entre jurídicos e não-jurídicos (diversamente da aceitação de ambos, como prevê a proposta holística de que lança mão Dworkin); contudo, afirma que aqueles sistemas que não possuam a pretensão de correção não são jurídicos, donde propõe haja uma contradição performativa. Bulygin argumenta que uma conexão qualificadora é falha, porque é falar de uma conexão contingente, fática, política e não de uma conexão necessária. Ora, se a conexão é contingente não é apta para definir algo, tampouco a relação entre Direito e Moral. A qualidade de uma mulher ser bonita ou feia não pode ser suficiente para definir uma mulher140, como a qualidade de um sistema jurídico ser justo ou injusto não lhe priva da condição de jurídico — é o que defende Bulygin. Trata-se de qualidade acidental, falha, e não-necessária. O fato de satisfazerem, ou não, essa pretensão é contingente, não define o que o sistema seja. Não fosse tudo, parece fugaz a proposição de que a mera crença de se estar agindo (legislando ou julgando) com acerto, incorrendo num solipsismo frágil e perigoso. O relativismo da proposta de Alexy, acaba maculando e fragilizando seu próprio argumento, ante a necessidade de um parâmetro de maior solidez.141
Alexy exemplifica, que se ‘x’ é uma república soberana, federal e injusta, tal sistema é não-jurídico, porque patentemente injusto. Para Bulygin, o injusta, aí contido, não macula o sistema jurídico, senão sob um ponto de vista especificamente político, mas não jurídico; não haveria uma deficiência lógica, mas política142, o que só advoga contra Alexy, já que desprezou, no seio de sua teorização, a dimensão e a abordagem política feita por Dworkin com sua diferenciação entre polices e princípios.
3.1.2 A ideia de uma lógica deôntica e o alcance lógico da distinção entre norma e