Niklas Luhmann propõe sejam o Direito e a Sociedade qual sistemas autopoiéticos, modelos organizacionais cuja única função seria, em última análise, manter-se, perpetuar-se; sistemas auto-nascidos (“incausados”?!), auto-mantidos e auto-organizados. Como vemos, atinge-se aqui um nível de aproximação entre as ciências naturais e as sociais nunca antes ousado ou pretendido. Nessa proposição, os elementos do sistema social não seriam mais o conjunto de indivíduos, mas a informação, a relação. Como só poderia haver noção qualquer de sociedade num grupamento de indivíduos, portanto, quando houvesse mais de um ser, o indivíduo, visto isoladamente, perderia o caráter de elemento da sociedade, eis que esta só haveria quando houvesse pelo menos dois. E, como entre dois indivíduos há troca de informações, comunicação, relação, pois, eis então o padrão organizacional da sociedade, para Luhmann, a comunicação.199 A moeda do Universo seria a informação, informação que pode transitar entre os sistemas. Ora, o que viria a ser o DNA que não a informação para codificar um corpo inteiro, ou seja, a informação para erigir todo o sistema de que faz parte. Seria como numa visão repensada da sabedoria oriental aos moldes ocidentais: a parte conteria o todo, exatamente como o todo a contém, tal como propunha Sócrates, Heráclito e tantos outros. Vejamos: o todo corporal contém (é composto por) células; tais células, muito embora só reproduzam a si próprias, contêm informação (genética) para edificar todo o organismo (corpo).
Pois bem, sabemos que os sistemas vivos são aqueles que assumem os contornos mais nítidos de uma caracterização autopoiética. E os sistemas vivos tendem a, tão-somente, manterem-se vivos, não importando o custo. Quando somos acometidos por uma gripe, por exemplo, nosso organismo encaminha um sem-número de anticorpos para combatê-la, os quais, ao fim, são excretados, como células mortas, dispensáveis na luta pela sobrevivência; ou seja, não importa a morte de algumas células (de alguns componentes do sistema) desde de que o corpo (sistema) permaneça e se perpetue. É imperioso inferirmos que, adotando tal visão de mundo, culminaríamos com um relegar do indivíduo a um papel, para menos dizer, de segundo plano. Os indivíduos, segundo o funcionalismo sistêmico, não passariam, pois, de ‘organelas’ do imenso sistema social “vivo”, sendo perfeitamente dispensáveis, na manutenção de suas estruturas maiores. Operou-se, assim, um retorno ao organicismo proposto pelos gregos antigos, sobretudo por Aristóteles, e retomado por um considerável
número de Sociólogos até Luhmann; e, todavia, agora muito mais elaborado, como pede o movimento pendular da evolução (dialética) meramente rascunhada no início desta nossa análise.
Ora, sendo a sociedade e o Direito sistemas autopoiéticos, seria perfeitamente natural o sacrifício meramente utilitário de algumas — ou várias — vidas humanas para a manutenção do status quo e, consequentemente da autopoiese do sistema. (...) A manutenção de uma parcela de seres humanos absolutamente marginalizada, em condições sociais miseráveis, seria perfeitamente lícita desde que não prejudicasse a autopoiese do sistema.200
O Direito, segundo o funcionalismo sistêmico, é um subsistema da sociedade, e sendo, portanto, ele também, um sistema autopoiético, nada mais visaria que produzir mais direito, ou seja, sua finalidade última seria manter-se — não importando, assim, o teor (moralmente justo ou injusto) das decisões obtidas pelos juízes e do cumular das jurisprudências, desde que não afetem a perpetuação do sistema. Uma ideia muito similar à proposta Kelseniana, com a ressalva de que ali se propôs o Direito como um sistema fechado, mas igualmente não afeito a quaisquer elementos sociais ou morais, tendo dado margem a propensões totalitárias (antidemocráticas, portanto). A tese que Luhmann defende dá azo a uma visão de Direito igualmente amoral. O Direito assim visto não mais visaria proteger os indivíduos e garantir o seu bem-estar, mas resguardar a sociedade e seu padrão de organização — a comunicação.
Fica evidente que, ainda que se admita a concepção sistêmica da sociedade, visto que, como seres humanos, nos encontramos em permanente acoplamento estrutural [em comunicação] com outros seres humanos, tratar-se-á de um sistema alopoiético. (...) Este metassistema formado pela agregação de unidades autônomas (indivíduos) é uma criação do homem para o homem. (...) A função do sistema social não pode ser concebida como sua própria preservação, mas como a preservação do homem enquanto homem. (...) Esta preservação do gênero humano, só pode ser alcançada com o progressivo incremento da autonomia individual, através da garantia pelo sistema social dos direitos humanos individuais (liberdade, igualdade, etc), sociais (educação, saúde, etc) e políticos (efetiva participação nas decisões da sociedade). (...) Em suma, a sociedade não pode ser concebida como uma célula que vive para manter-se viva. A sociedade deve ser concebida como uma linha de produção em benefício do homem, cuja finalidade é produzir um incremento da autonomia individual e do bem estar social de cada ser humano.201
A própria ideia de autopoiese parece ser inverossímil, segundo os próprios pressupostos científicos, uma vez que ‘nada surge do nada e que todo efeito há de ter tido uma causa anterior’. Assim, usando como exemplo os coacervados enquanto (hipotético) primeiro sistema vivo do globo, poder-se-ia até dizer que teria surgido ali uma organização (um sistema), mas não teríamos elementos racionais para falar em auto-organização, como
200 VIANNA, Túlio Lima. Op. Cit. 201 Idem. Ibidem.
pressupõe a ideia de autopoiese — afora tudo, se o objetivo de todo é qualquer sistema vivo é ser autopoiético, relegamos ao limbo as mutações que propiciaram a evolução e a mudança. O Direito se assemelharia realmente a um sistema vivo, não, porém, com características tão- somente autopoiéticas, mas também, alopoiéticas, uma vez que, inobstante direito gere direito, ele visa — em última análise — conferir segurança jurídica aos membros da Sociedade, garantir a paz social (uma paz relativa, sem dúvida, uma vez que o próprio Direito assume para si o poder coativo para inibir ações contrárias à suas predisposições) e intentar atingir, por meio de suas decisões, uma aproximação de um paradigma da Justiça, como nos referiremos a seguir202.