Reduzindo um pouco mais o ângulo de visão deste instituto no Direito93, o estudo da competência ganha importância impar, pois analisa os poderes atribuídos ao emissor da mensagem jurídica, ou seja, ao ente competente para inserir enunciados jurídicos no sistema (Poder Legislativo; Executivo; Judiciário; e, também, particulares que, com muita frequência, inserem elementos no sistema jurídico positivo).
Interessante notar que toda e qualquer norma jurídica traz, explícita ou implicitamente, essa competência, deonticamente modalizada (permitida, proibida ou obrigatória), para determinado sujeito inserir posterior enunciado no sistema. É o chamado “ciclo ininterrupto de positivação94 do direito.” Sobre ele, manifestou- se Aurora Tomazini de Carvalho95:
Neste sentido, temos um ciclo ininterrupto: uma linguagem jurídica é produzida mediante uma série de procedimentos preestabelecidos e realizados pelo homem com base em outra linguagem jurídica que, por sua vez, também foi produzida da mesma forma.
(...) E, assim, cronologicamente, o direito vai se movimentando, por meio de atos humanos de aplicação que positivam normas, seguindo sempre o mesmo ciclo: linguagem jurídica, procedimento humano realizado nos moldes prescritos pelo sistema, nova linguagem jurídica.
Importante reiterar que toda norma, ainda que não seja esse seu objeto imediato, impõe (prescreve) uma conduta de inserção de nova mensagem jurídica no sistema, que terá seu conteúdo afetado por um dos três modais deônticos (permitido, obrigatório ou proibido - lei lógica do quarto excluído96).
93 “...as letras maiúsculas indicam a denotação de uma ciência.” (SANTI, Eurico Marcos Diniz de.
As Classificações no Sistema Tributário Brasileiro. In: Justiça Tributária. São Paulo : Max Limonad,
1998, p. 125).
94 Sobre positivação, ver item 1.3.3. deste estudo.
95 CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geral do Direito: o Constructivismo Lógico-
Semântico. 2ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p.445/446.
96 “Os três referidos modais entram nas operações como valores, irredutíveis mas interdefiníveis
com ajuda do operador de negação. Assim, poderemos construir uma tábua de operações trivalente. Como, na hipótese tomada, inexiste um quarto modal, teremos uma lei formal deôntica de quarto excluso. Há três modais e somente três.” (VILANOVA, Lourival. As Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo. 4ª Ed., São Paulo : Noeses, 2010, p. 43).
Utilizando como exemplo o campo de competência legislativa para instituição de tributos, temos: (i) o modal permitido como regra (a ausência de instituição do imposto sobre grandes fortunas, cuja competência atribuída à União encontra-se explicitada no texto constitucional, é uma clássica comprovação de ser tal competência afetada, normalmente, pelo modal permitido), (ii) o modal obrigatório como exceção às regras “positivas” de competência (a instituição do ICMS, no acertado entendimento de Paulo de Barros Carvalho97 “não é faculdade
dos Estados e do Distrito Federal: é procedimento regulado com o modal ‘O’ (obrigatório), ao contrário do que sucede com as demais figuras de tributos”); e
(iii) o modal proibido incidindo negativamente na composição de tal competência (a imunidade, em matéria tributária, é espécie característica de regra de competência que incide de forma negativa98).
Assim, essa visão competencial do direito não infirma ser a “norma jurídica”99 o objeto da Ciência do Direito, já que tal conduta humana (de inserir enunciados prescritivos no sistema) estará obrigatoriamente disposta em texto normativo pré-existente e, por conseguinte, tal conduta humana passa a ser epistemologicamente interesse ao Direito. Hans Kelsen100 já tratava deste tema:
Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é na medida em que é determinada nas normas jurídicas como pressuposto ou consequência, ou - em outras palavras - na medida em que constitui conteúdo de normas jurídicas.
97 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 16ª Ed., São Paulo : Saraiva, 2004, p. 222.
98 “As imunidades tributárias são, portanto, matéria pertencente à disciplina constitucional da
competência (...) o estabelecimento das imunidades equivale a expressa não-concessão de competências tributárias relativamente a certos objetos e pessoas...” (BARRETO, Aires F. e
BARRETO Paulo Ayres. Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar. 2ª Ed., São Paulo : Dialética, 2001, p. 11/12).
99 Nesse trecho, o termo “norma jurídica” foi utilizado como sinônimo de “enunciado prescritivo”, tão somente para harmonizar o texto ao entendimento kelseniano, sequencialmente colacionado, onde não há tal discrimen. Todavia, é importante reiterar que neste estudo não se adota essa sinonímia, sendo “norma jurídica” a significação (conteúdo) atribuída a um, ou vários, “enunciados prescritivos” (forma), onde deve haver um mínimo deôntico à imputabilidade que lhe é inerente (isso já restou explicitado no item 1.3.1.).
100 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito [tradução João Baptista Machado]. 8ª Ed., São Paulo : Martins Fontes, 2011, p. 387/388.
Ora, se toda mensagem jurídica é posta (com exceção da norma hipotética fundamental, que é pressuposta), há uma ação humana (enunciação) obrigatória à existência do enunciado prescritivo. Todavia, tal conduta humana (realizada de forma singular ou colegiada) deve estar prevista em norma hierarquicamente superior, que lhe outorga esse poder (limitado, diga-se).
O fato-enunciação, portanto, é sempre intercalar, já que necessita de norma jurídica prévia outorgando competência ao emissor da mensagem jurídica (bem como atribuindo o procedimento que deve observar) e, por conseguinte, de tal fato origina-se outro enunciado jurídico, fruto da construção de sentido pelo intérprete autêntico.
Logo, não há dúvida que o fato-enunciação situa-se, inquestionavelmente, entre duas mensagens jurídicas: a que lhe outorga competência e a decorrente do procedimento enunciativo. A primeira torna o sujeito da enunciação competente, enquanto que a segunda é fruto do exercício desta competência101.
Definindo o conceito de competência sob tais premissas, Charles William MacNaughton102 ensina:
Competência, nesse sentido, é a estrutura jurídica do diálogo, em que se examina o “como” (procedimento) deve ser dito - que está nitidamente ligado ao “por quem”, ou seja, ao emissor da norma - “o que” (matéria) pode ser dito e “para quem” (destinatário) deve ser dito, ou seja, o estudo da norma-signo (veículo introdutor) quanto a seu elemento de primeiridade, secundidade e terceiridade. Teríamos o “como”, ou tipo de veículo introdutor, na qualidade de
representamen; “o que” é o objeto; e “para quem”, o possível interpretante.
(...) Há nítida relação entre procedimento e enunciador: para cada enunciador distinto há espécies de procedimentos cabíveis; uma das características do procedimento é de exigir uma espécie de enunciador para emitir um ato de vontade para a produção da norma.
101 “...uma coisa é ser sujeito competente. Outra, bem distinta, é exercer a competência de que se
é titular. Para ser competente, é necessário ser qualificado, adjetivado pelo direito positivo como tal. Para exercer a competência, é necessário realizar ato, ou conjunto de atos, previstos pelo direito positivo para legitimar a enunciação de novos textos jurídicos.” (GAMA, Tácio Lacerda. Competência Tributária: fundamentos para uma teoria da nulidade. São Paulo : Noeses, 2009, p.
68).
102 MCNAUGHTON, Charles William. Hierarquia e Sistema Tributário. São Paulo : Quartier Latin, 2011, p. 105/106.
Competência, portanto, nos moldes da doutrina acima, é uma questão de cunho comunicacional, ligada a estrutura da mensagem jurídica. Uma norma de hierarquia superior prescreve (comunica): o procedimento (“como” deve ser a mensagem e quem pode emiti-la - “por quem”); o conteúdo (“o que” pode ser dito); e o destinatário (“para quem”).
Todas estas informações estarão vertidas, explícita ou implicitamente, em linguagem jurídica (enunciado prescritivo), ou seja, para saber se um enunciado inserido no sistema deve ser invalidado ou não, necessário verificar se os requisitos formais e materiais exigidos pela norma jurídica que lhe deu validade foram cumpridos quando da sua enunciação.
Assim, estudar o direito sob o ângulo competencial é exclusivo exercício de derivação103, já que todos os atributos da competência (“como” deve ser a mensagem; “por quem” pode ser expedida; “o que” pode ser regulado; e “para quem” destina-se a mensagem) estão explícita ou implicitamente contidos na norma jurídica que a outorga.
Essa reconstrução do ciclo comunicacional inerente à competência, inclusive, é o caminho que necessariamente deve ser percorrido para solucionar possíveis conflitos atinentes ao exercício desta competência (tal processo de derivação é feito, muitas vezes, de maneira inconsciente - sem dúvida que o seu percurso consciente trará maior aproveitamento às pretensões, prescritivas ou descritivas, do intérprete).
Além disso, a competência é fator de diferenciação de qual função linguística deve prevalecer perante um enunciado construído. Isso porque, o percurso gerador de sentido utilizado pelo intérprete autêntico e pelo não autêntico sempre será o mesmo. O que determina ser o enunciado daquele prescritivo e o deste descritivo (crítico-explicativo) é tão somente a questão da competência que atinge apenas um deles.
Nesse sentido, brilhante a lição de Riccardo Guastini104:
A prescritividade é uma propriedade não tanto dos enunciados, mas antes de enunciações concretas de enunciados. Prescritivo exatamente não é o enunciado (se não, talvez, por metonímia), mas antes o modo de o usar, ou o ato da linguagem executado mediante o seu proferimento.
O fator de discrimen entre o enunciado construído pelo intérprete autêntico (onde predomina a função prescritiva) e pelo não autêntico (onde prevalece a função descritiva) é a competência que aquele possui, nos exatos termos definidos no item anterior deste estudo (poder de inserir enunciados prescritivos no sistema jurídico posto). Isso se torna evidente quando tomamos o mesmo sujeito (pessoa natural) como emissor de tais mensagens (um Ministro do Supremo Tribunal Federal, no exercício de suas funções - competência - emitirá enunciados prescritivos; todavia, este mesmo Ministro, ao escrever um texto doutrinário o fará em linguagem predominantemente descritiva, já que aqui não exerce a competência que o eleva à condição de Ministro).
Importante, então, fixarmos algumas conclusões aqui atingidas: (i) a visão competencial do direito tem por foco a ação de inserir enunciados prescritivos no sistema jurídico posto; (ii) essa conduta (enunciação) possui sempre previsão em norma jurídica construída em decorrência de enunciados prescritivos já existentes no sistema, hierarquicamente superiores; e (iii) o processo de derivação, onde se reconstrói este ciclo de positivação, é crucial à verificação do respeito, ou não, do ato de enunciação aos comandos normativos que o autorizam (quem pode, como pode, o que pode e a quem destina-se).
Insista-se, toda norma autoriza (traz a competência para) seu intérprete autêntico inserir novo enunciado prescritivo no sistema jurídico posto. Todavia, existem normas cujo objeto imediato é a regulação desta conduta intersubjetiva
104 GUASTINI, Riccardo. Das Fontes às Normas [tradução Edson Bini]. São Paulo : Quartier Latin, 2005, p. 56.
(de inserção de novas mensagem no sistema)105, enquanto outras regulam tipos diversos de condutas intersubjetivas, ainda que delas também decorram a autorização para inserção de posterior enunciado no sistema, nela fundada (objeto, portanto, mediato). Vejamos: