Importante registrar que a prerrogativa de função sempre esteve presente na história das Constituições brasileiras.
Pode-se avistar embrionariamente o foro por prerrogativa de função previsto nas Ordenações Filipinas, apontando a necessidade de tratamento diferenciado para determinadas autoridades ou donatários de títulos da nobreza.
Nesse sentido, importante citar:
As Ordenações Filipinas estabeleciam que nos séculos XII e XV, “os fidalgos, os desembargadores, cavaleiros, doutores, escrivães da Real Câmara, e suas mulheres, ainda que viúvas, desde que conservando-se em
208 DEMO, Roberto Luis Luchi. Competência penal originária. Malheiros: São Paulo, 2005. p. 181.
209 HAMILTON, Sérgio Demoro. Reflexões sobre o conflito de atribuições. Justitia, São Paulo, Ministério
honesta viuvez, deputados da Real Junta do Comércio e da Companhia Geral da Agricultura das vinhas do Alto Doiro”, possuíam privilégios processuais.210
Portanto, desde antes mesmo de se instituir uma legislação eminentemente brasileira, já havia a previsão de foro e tratamento processual diferenciado.
É bem verdade que da forma como posta nas Ordenações Filipinas, a conotação é de privilégio processual, ou seja, de tratamento diferenciado, de regras desiguais.
Com a evolução histórica, passou-se a ter a previsão do foro por prerrogativa de função no texto constitucional, iniciando-se na Constituição do Império de 1824, que estabelecia como competência do Senado “conhecer dos delitos individuais cometidos pelos membros da Família Imperial, ministros de Estado, conselheiros de Estado e Senadores; e dos delitos dos deputados, durante o período da Legislatura” (art. 47 da Constituição Imperial de 1824).211
Além da competência do Senado, a Constituição Imperial de 1824 estabelecia a competência do Supremo Tribunal de Justiça, com sede na Capital do Império, no escopo de que viesse a “conhecer dos delitos e erros de Ofício que cometeram os seus ministros, os das Relações, os empregados no Corpo Diplomático e os Presidentes das Provinciais” (art. 164, II, da CI/1824).
A primeira Constituição da República, de 1891, outorgou competência ao Supremo Tribunal Federal para processar e julgar “o presidente da República nos crimes comuns e os ministros de Estado e os ministros diplomáticos, nos crimes comuns e de responsabilidade”. Além disso, em tradição até hoje mantida, o presidente da República, por crime de responsabilidade, de acordo com a Constituição Federal de 1891, passou a ser julgado pelo Senado da República, após autorização da Câmara dos Deputados (arts. 52, I e II e 53 da CF/1891).
210 SOUZA, José Caetano Pereira e, Primeiras linhas do processo criminal, Lisboa, 1800, p. 49 − Citação
extraída do parecer apresentando à Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados, ao apreciar as propostas de emenda constitucional ns. 103 e 168, de 2007, pelo relator deputado Régis de Oliveira (PSC-SP), que objetivam excluir o foro por prerrogativa de função.
A Constituição Federal de 1934 ampliou substancialmente a competência do Supremo Tribunal Federal, inserindo novas autoridades no rol dos que possuem foro por prerrogativa de função (art. 61, § 1º, da CF/1934).
Em 1937, foi imposta uma Constituição (outorgada, ao invés de promulgada), atendendo aos anseios do governo ditatorial de Getúlio Vargas, inspirada na Constituição da Polônia, apelidada de “a polaca”, devendo-se “acrescentar a essa fonte inspiradora, a influência do fascismo de Mussolini vitorioso na Itália em 1922, do nazismo implantado por Hitler na Alemanha, com desculpa de prevenção da estabilidade econômico-financeira, sob o impacto da crise mundial de 1929”.212
Esse diploma constitucional manteve o foro por prerrogativa de função, dividindo-o em duas instâncias distintas: Conselho Federal, competente para julgar o presidente da República e os ministros do Supremo Tribunal Federal (arts. 86 e 100) e o Supremo Tribunal Federal, com competência para julgar “os ministros de Estado, o procurador-geral da República, os juízes dos Tribunais de Apelação dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os ministros do Tribunal de Contas e os embaixadores e ministros diplomáticos, nos crimes comuns e nos de responsabilidade”.213
A Constituição Federal de 1946 foi a Carta Política responsável pela redemocratização do país, com a imposição da alternância do poder e criação de instituições que se constituíram em pilares da democracia, também versou sobre o foro por prerrogativa de função, estabelecendo a prerrogativa do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar o presidente da República, nos crimes comuns (art. 101, I, “a”), seus ministros e o procurador- geral da República nos crimes comuns (art. 101, I, “b”) e “os ministros de Estado, os juízes dos Tribunais Superiores federais, os desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, os ministros do Tribunal de Contas e os chefes de missão diplomática em caráter permanente, assim nos crimes comuns como nos de responsabilidade, ressalvado, quanto aos ministros de Estado, o disposto no final do artigo 92”.214
212 BONAVIDES, Paulo; ANDRADE, Paes de. História constitucional do Brasil. 5. ed. Brasília: Editora OAB,
2004. p. 346.
213 CAMPANHOLLE, Adriano; LOBO, Hilton, Constituições do Brasil, cit., p. 615. 214 Ibidem, p. 496.
As alterações procedidas pela Constituição de 1967, e posteriormente pela Emenda n. 1/69, em nada modificaram as regras referentes ao foro por prerrogativa de função.
Em razão da vigência desses diplomas constitucionais, considerando as reiteradas interpretações da Suprema Corte, houve a edição da Súmula 394 do STF, estabelecendo a possibilidade de extensão da prerrogativa de função para ex-autoridades.
Com efeito, esse verbete de súmula, hoje revogada, possibilitava aos ex-ocupantes de mandatos eletivos ou cargos comissionados o direito à preservação do foro por prerrogativa de função, ou seja, protraia no tempo o foro por prerrogativa para os ex-agentes públicos acusados de crimes tentados ou consumados, desde que a conduta houvesse sido praticada durante o exercício do mandato.
De fato, a Súmula n. 394 do STF constituía privilégio, posto que não havia mais independência funcional ou liberdade de exercício de atribuições a ser protegido, e mesmo assim se preservava o foro por prerrogativa de função.
Ocorre, todavia, que o próprio Supremo Tribunal Federal, ao promover o julgamento do Inquérito n. 687/SP, resolveu cancelar esse verbete de súmula, sendo impossível estender para os ex-ocupantes de cargos públicos eletivos o foro por prerrogativa de função.
Portanto, deve-se promover a separação das situações da seguinte forma: crime cometido antes e durante o exercício do cargo, e ainda, preservação da prerrogativa ou não preservação da prerrogativa de função, após o término do exercício do mandato.
Nesse particular, diz a doutrina:
Para o crime cometido antes da investidura no cargo, aplica-se a prerrogativa de função, tendo em vista a proteção atual da dignidade do cargo. Se já iniciada a ação penal, os autos devem ser remetidos ao tribunal, sem prejuízo dos atos já praticados, uma vez que o juízo que os praticou detinha competência (tempus regit actum). Terminado o exercício do cargo, v.g., em virtude do término do mandato ou de aposentadoria, acaba o foro privilegiado, por isso que nesta hipótese somente persiste durante o exercício do mandato ou cargo (regra da atualidade ou contemporaneidade).
Para o crime cometido durante o exercício do cargo, num primeiro momento o Supremo Tribunal Federal sufragou o entendimento de que “prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o inquérito ou
ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício” (Súmula n. 394/STF). Entretanto, mencionada Súmula foi cancelada pelo Supremo Tribunal Federal em 25.08.1999, operando-se efeitos ex nunc, i.e., mantendo-se válidos os atos até então praticados.215
Portanto, esclarecida atualmente a situação: perdido o mandato ou operando-se a aposentadoria (na hipótese da vitaliciedade) ou exoneração (na hipótese de ocupantes de cargos demissíveis ad nutum), tem-se a cessação do foro por prerrogativa de função, passando o julgamento a operar-se no primeiro grau, sob a égide das demais regras de competência.
Pois bem, mesmo depois de aparentemente superada a questão da Súmula n. 394 do STF, grande polêmica agitou o mundo jurídico pátrio, há pouco mais de um lustro.
Trata-se da edição da Lei n. 10.628/2002, que alterou o artigo 84, parágrafos 1º e 2º, do Código de Processo Penal, estabelecendo o foro por prerrogativa de função para ex- autoridades, ampliando-se, inclusive, as hipóteses para o julgamento das ações de improbidade administrativa (competência cível).
Dessarte, com a edição e vigência da Lei n. 10.628, de 24 de dezembro de 2002, que dispõe sobre a competência dos tribunais para processo e julgamento de determinados agentes, mesmo após a cessação da função, desde que por atos praticados no exercício do cargo, ressuscitou-se o anterior entendimento contido na Súmula n. 394 do Pretório Excelso.
A novel legislação trazia em seu bojo grave violência ao princípio da igualdade, na medida que estendia um tratamento desigual a indivíduo que não mais ostentava uma condição diferenciada.
Pior que isso, o diploma legal passou a menosprezar o principal argumento de sustentação do foro por prerrogativa de função, qual seja: tem-se o foro especial concedido à pessoa, não a função, quando o contrário é o que se defende e se aceita como adequado, mormente na necessária convivência com o princípio constitucional da isonomia e os demais princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito, concebidos em uma forma republicana de governo.
Em razão da se buscar reviver a Súmula n. 394 do STF com a edição da Lei n. 10.628/2002, sustentando-se a defesa de privilégios, e não de prerrogativa de função, é que foram ajuizadas duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI ns. 2.797 e 2.860), sendo que o Egrégio Supremo Tribunal Federal, por maioria, considerou inconstitucionais os dispositivos da Lei n. 10.628/2002, extirpando-a do ordenamento jurídico pátrio.
Portanto, hoje tem-se a seguinte situação: o ocupante de cargo público (eletivo, vitalício ou comissionado) que venha a responder criminalmente por determinado delito passará a fazê-lo perante a Corte a que está adstrito em razão do cargo ocupado (quer por fatos anteriores a assunção ao cargo público, desde que não julgados até a referida data, quer por fatos praticados durante o exercício do cargo eletivo, vitalício ou comissionado).
Uma vez cessado o exercício do cargo público (fim do mandato, cassação ou perda do mandato por qualquer motivo, aposentadoria ou exoneração), passa a autoridade a responder ao feito perante o primeiro grau de jurisdição, inexistindo qualquer sustentação jurídica na prorrogação do foro por prerrogativa de função, considerando a sua finalidade de preservar a isenção do julgamento e a dignidade do cargo ou função ocupado pelo agente público.