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Eis um julgado específico sobre a apreensão indevida de mercadorias, com decisão publicada em 2009:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL. LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. APREENSÃO INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.

1. É indevida a apreensão de mercadoria, ainda que transportada sem nota fiscal, quando houver a lavratura do auto de infração e o lançamento do tributo devido. Nesse sentido: RMS 24.838/SE, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 9.6.2008; RMS 22.678/SE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 13.4.2007; RMS 21.489/SE, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 9.10.2006.

2. Recurso ordinário provido. (RMS 23459/SE, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/05/2009, DJe 22/06/2009)

Esse posicionamento é notoriamente pacífico em nossos tribunais, conforme comprova a súmula 323 do STF91, plenamente aplicável nos casos de multas por descumprimento deveres instrumentais; contudo, na prática do dia-a-dia as apreensões ocorrem sempre que os fiscais entendem haver qualquer irregularidade – em flagrante afronta ao entendimento consolidado do STJ. Após a apreensão, geralmente o empresário contrata um advogado que entra com alguma medida judicial (geralmente um Mandado de Segurança) e derruba a apreensão indevida, ou, no caso de mercadorias perecíveis, o empresário por vezes acaba se sujeitando a exigências ilícitas por parte dos fiscais (como propinas, muitas vezes) para resolver o problema.

Esse tipo de comportamento seria gradualmente reduzido na medida em que os agentes públicos que praticam cotidianamente esses atos ilícitos começassem a ser responsabilizados civilmente pelos danos que causaram.

Nesta situação em especial, existirá tanto o dano moral (o constrangimento e o dano à imagem da empresa, nos casos em que a apreensão gere atraso no cumprimento da entrega da mercadoria ao cliente, bem como sempre ocorrerá um ato ilícito que gerará transtornos e atrapalhará o exercício da livre iniciativa do empreendedor, gerando um dano moral, a nosso ver) como o dano

material (a apreensão de bens perecíveis poderá ocasionar a deterioração dos

mesmos – como no caso de determinados alimentos, bem como o empresário terá que gastar dinheiro com honorários advocatícios para resolver a questão).

91 _{Súmula nº 323 - é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento} de tributos.

Seja como for, caso reste caracterizado apenas o dano moral ou o dano material (de acordo com a interpretação jurídica do operador do Direito envolvido na análise da questão), fato é que o dano existirá se ocorrer a apreensão, e a inclusão do agente público no polo passivo, requerendo-se a condenação subsidiária do Estado (em sentido amplo), criaria um efeito preventivo interessantíssimo, pois a partir do momento que os agentes públicos sintam no bolso a “pancada”, vão começar a agir de forma diferente.

Em suma, nestas situações, constatada qualquer irregularidade, o correto é apenas a lavratura do AIIM (Auto de Infração e Imposição de Multa), sem qualquer apreensão de bens por parte dos fiscais. Qualquer conduta distinta gera o dano (moral e/ou material, conforme explanado acima), podendo o agente público ser responsabilizado civilmente via ação indenizatória.

7.4.3 Creditamento de ICMS e confusão fática nos Processos Administrativos Fiscais da Receita Federal do Brasil e Receita Estadual - decisão favorável ao contribuinte - dano material - despesas com honorários advocatícios

Outra situação que gera dano ao contribuinte é a exposta no julgado abaixo, também do STJ, envolvendo divergências fáticas nos PAF’s (Processos Administrativos Fiscais) decorrentes dos Autos de Infração lavrados no âmbito federal e estadual:

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL (ICMS). CREDITAMENTO INDEVIDO DE ICMS. NOTAS FISCAIS EMITIDAS POR EMPRESAS POSTERIORMENTE CONSIDERADAS INIDÔNEAS. DOCUMENTAÇÃO FISCAL IRREGULAR. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM SAÍDA DE MERCADORIA. PROVA EMPRESTADA DA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE. LAVRATURA DE 3 AUTOS DE INFRAÇÃO (UM FEDERAL E DOIS ESTADUAIS). DECISÕES ADMINISTRATIVAS NA ESFERA FEDERAL E ESTADUAL CONFLITANTES QUANTO AO CREDITAMENTO INDEVIDO DE IMPOSTO, COM CANCELAMENTO PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM FACE DA MATRIZ DA EMPRESA RECORRENTE. ART. 112 DO CTN.

DÚVIDA QUE DEVE SER INTERPRETADA A FAVOR DO CONTRIBUINTE. RESP.1.148.444/MG, REL. MIN. LUIZ FUX (DJe 27/04/10). SUBSISTÊNCIA DA MULTA REFERENTE À EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS SEM A DEVIDA SAÍDA DE MERCADORIA. APLICABILIDADE DA TAXA SELIC. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ao contrário do que afirma a recorrida, não se trata de questão de fato apenas, ou de reexame de provas, mas de possível violação ao art. 112 do CTN, haja vista as provas emprestadas aos autos que lograram êxito na esfera administrativa, havendo de se aferir o real alcance ou interpretação do direito à espécie.

2. In casu, presente o chamado prequestionamento implícito, uma vez que a discussão gira em torno da subsistência da imputação e infração fiscal apontada, mesmo quando existentes duas decisões administrativas favoráveis à contribuinte, calcadas nos mesmos fatos, inicialmente apurados pela Receita Federal.

3. Todavia, no caso, a oscilação administrativa na conclusão da participação da recorrente em eventual esquema de utilização de notas frias para fins de credenciamento indevido de IPI e ICMS lança dúvida quanto à autoria do fato (art. 112, III do CTN). Com efeito, desde a apuração no âmbito federal, têm assinalado os órgãos de controle superiores que o Fisco não conseguiu demonstrar que a recorrente, participara dos possíveis ilícitos fiscais cometidos na cadeia negocial anterior.

4. Na hipótese, perfeitamente aplicável o entendimento firmado pela Primeira Seção desta Corte, por meio do REsp. 1.148.444/MG, Rel. Min. LUIZ FUX (DJe 27/04/10), submetido à norma do art. 543-C do CPC, de que o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação.

5. No tocante à multa por irregularidade na documentação fiscal concernente as saídas de mercadorias para a empresa exportadora, restou comprovado que esta não operava regularmente desde data muito anterior às supostas transações comerciais que teria realizado com a recorrente, não tendo sido desconstituída essa premissa fática no âmbito estadual ou federal, devendo, por isso, subsistir o auto de infração nesse ponto.

6. Segundo orientação pacífica desta Corte, a partir de 1.1.1996 é devida a Taxa Selic nos cálculos dos débitos dos contribuintes para com a Fazenda Pública Federal, sem cumulação com qualquer outro índice de atualização. Súmula 83/STJ.

7. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido, para o fim de excluir a penalidade pela infração referente ao creditamento do imposto (Item I do Auto de Infração 083647 - fls. 71), remanescendo, todavia, aquela relacionada ao Item II do mesmo Auto (fls. 72).

(REsp 1215222/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 11/11/2011)

Nesta situação, observa-se que houve divergência fática nos PAF’s, prevalecendo a regra da interpretação mais benéfica ao contribuinte, sendo cancelada parcialmente a autuação fiscal.

Ainda que tenha sido parcialmente mantida a autuação fiscal, o contribuinte iria ser cobrado por valores indevidos, e teve que procurar advogados e pagar honorários advocatícios para conseguir comprovar que parte do montante de tributos era indevido; logo, resta evidenciado o dano material, que corresponde (no

mínimo) à quantia gasta com advogados, acrescida da devida correção monetária, para que não ocorra a efetiva redução do montante por conta da inflação.

7.4.4 Inclusão indevida da parte em polo passivo de Execução Fiscal, quebra de sigilo bancário e inclusão em cadastros de restrição de crédito – dano moral.

Outra situação passível de análise no tocante à possibilidade de responsabilização civil do agente público é a descrita na ementa do julgado abaixo, do TRF da 4ª Região:

EMENTA: DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO ERRÔNEO DE EXECUÇÃO FISCAL EM NOME DO AUTOR. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO, QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO E CONSTRIÇÃO DE LINHA TELEFÔNICA. DEVER DE INDENIZAR. - Os fatos ilícitos que originaram o ajuizamento da ação ocorreram após a saída do autor da sociedade da qual era membro, de tal forma que por ela não respondia mais. Agiu a ré de forma negligente, uma vez que, para evitar os danos ocasionados, bastaria que tivesse analisado as alterações no contrato social da ré, constatando que o autor não mais dela participava, conduta a qual não adotou. - Os danos decorrentes da desídia da ré são evidentes. A inscrição indevida em órgãos restritivos de crédito caracteriza-se como dano in re ipsa, que dispensa a comprovação de sua ocorrência, uma vez presumível, bastando a comprovação do fato ilícito. Além de ter seu nome indevidamente cadastrado nos órgãos restritivos de crédito por um período de três anos, sofreu o autor a citação de seu nome em editais, além da quebra de seu sigilo bancário e constrição de sua linha telefônica. Tais fatos certamente intensificam o abalo sofrido. - É entendimento assente na jurisprudência do STJ que não se justifica a revisão do valor fixado se este "não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie" (RESP 625030/DF). - Não há, in casu, sucumbência mínima ou recíproca, uma vez que o valor atribuído à causa, em ações indenizatórias por dano moral, é meramente estimativo, por ser o dano de natureza subjetiva e, assim, de difícil aferição monetária. (TRF4, AC 2003.71.00.044467-9, Terceira Turma, Relatora Vânia Hack de Almeida, DJ 05/07/2006).

Conforme narrado na ementa, o caso acima trata de ação indenizatória promovida pelo contribuinte lesado contra a Fazenda Pública por conta de uma inclusão indevida (do autor da ação indenizatória) no polo passivo de uma Execução Fiscal. Tal inclusão indevida acabou gerando uma série de outros entraves, como a inclusão indevida do contribuinte em cadastros de restrição de crédito, a quebra de seu sigilo bancário e a constrição de sua linha telefônica, acarretando inegável dano moral.

A questão que se põe nesta situação é: poderia/deveria o Procurador da Fazenda Nacional responsável pelo caso ser responsabilizado civilmente por esse erro grosseiro?

A nosso ver, sim, e a questão fica mais clara se compararmos a situação com a de um advogado de empresa qualquer, que executa indevidamente pessoa diversa da responsável por um débito “X”, e – por descuido do próprio advogado, e não por orientação da empresa cliente – acaba gerando uma ação indenizatória desta pessoa incluída indevidamente no polo passivo contra a empresa. Nesta situação, deve o advogado responder pelo dano que causou? É claro que sim! Foi exclusivamente por sua culpa que a situação acabou acontecendo, de modo que, em um Estado Republicano, não há razões para se conceder privilégios a agentes públicos que tenham o mesmo tipo de conduta.

Em suma, ainda que no caso em tela o agente público não tenha sido incluído no polo passivo da ação para ser responsabilizado civilmente, não haveria qualquer óbice para que isso ocorresse.

Caso tivesse ocorrido sua inclusão no polo passivo – e consequente responsabilização – teria com toda a certeza um efeito preventivo de futuros erros, pois o agente público redobraria sua atenção para evitar futuros “ataques” ao seu bolso, sendo balizada juridicamente com base nos argumentos e premissas expostos ao longo deste trabalho.