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Pode-se conceituar dano moral como toda lesão à um bem jurídico cujo conteúdo não é quantificável em dinheiro. Como exemplos, podemos citar a honra, a imagem, a boa reputação, intimidade, etc.

A razoável pacificação da possibilidade de responsabilização civil por dano moral é bastante recente nas legislações contemporâneas, se comparado com a responsabilização pelo dano patrimonial. Há, entretanto, inúmeros rudimentos em diversos textos antigos sobre a responsabilização pelo dano moral, ainda que por vezes não propriamente na esfera cível. Gagliano e Pamplona Filho62 fazem em sua obra um precioso levantamento destes traços iniciais, comentando sobre o Código de Hamurabi, que determinava que metade do cabelo de um homem fosse raspado pela metade se ele acusasse sem provas uma sacerdotisa ou esposa de outro homem, como punição pelo dano moral; comentam sobre o Código de Manu, sobre o Alcorão – que determina que o adúltero somente poderá se casar com uma adúltera (nítida punição por dano moral aos traídos) –, sobre a Bíblia, citando a passagem de Deuteronômio 22:13-19, onde determina-se que o homem que divulgar a má-fama de mulher ou imputar a ela coisas escandalosas deverá pagar cem ciclos de prata ao pai da mulher como pena pela difamação; falam ainda sobre a Grécia Antiga e o Direito Romano, que determinavam a reparação em dinheiro,

62 _{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil:} responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 57-64. v.3.

afastando a vingança privada; finalizam seu histórico comentando sobre o Direito Canônico, explicando que o Código da Igreja determinava a pena de “infâmia” (perda da boa reputação) como punição de religiosos ou leigos que praticassem delitos ou maus comportamentos.

Como se vê, muitos são os rudimentos históricos da responsabilização por dano moral (ainda que nem todos os casos citados a responsabilização seja propriamente civil); contudo, a consolidação da possibilidade de responsabilizar-se civilmente nas legislações contemporâneas se deu apenas na história recente do Direito.

Em nosso atual ordenamento jurídico, reconhece-se expressamente o instituto do dano moral no artigo 186 do Código Civil, e sua reparabilidade no artigo 927 (além das previsões da Constituição Federal, nos incisos V e X do artigo 5°).

Alguns autores classificam o dano moral, tal como o dano material, em direto e indireto. Tal classificação é pouco útil tanto em um caso como no outro, pois independentemente de o dano ter ocorrido de forma direta ou indireta, se o dano ocorreu, deverá ser indenizado. O fato de ser direto ou indireto é indiferente para definição do valor da indenização.

Os cursos de Direito Civil tendem a citar os principais argumentos contrários à tese de possibilidade de responsabilização por dano moral. Maria Helena Diniz63_{, em excelente compêndio de várias doutrinas, apresenta um conjunto} de 10 objeções, abaixo transcritas:

1) Efemeridade do dano moral: a efemeridade do dano é algo muito relativo, posto que isso varia de pessoa para pessoa. Há pessoas que tem dificuldade para se livrar de mágoas e traumas por conta de danos morais sofridos. Dependendo da situação, como no caso de divulgação na internet que o ex- namorado fez de fotos que uma menina de 15 anos tirou nua para ele, na cidade de Ponta Grossa – PR, o dano moral foi definitivo, pois manchou a reputação da menina, e a família toda teve que mudar de cidade para terem uma vida tranquila novamente. Como alegar que esse dano moral foi efêmero? Fato que não foi. Portanto, esse argumento cai por terra.

63 _{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: responsabilidade civil. 23.ed. São Paulo:} Saraiva, 2009, p. 95-100. v.7.

2) Escândalo da discussão em juízo, sobre sentimentos íntimos de afeição e decoro: este é outro argumento sem qualquer sentido, pois se a vítima optou por ingressar em juízo para discutir a questão, esta ciente de que as pessoas ficarão sabendo da situação. Em casos extremos, pode-se requerer o segredo de justiça, para que se diminua a repercussão na sociedade em relação ao evento que gerou o dano moral.

3) Incerteza, nos danos morais, de um verdadeiro direito violado e de um dano real: o dano real existe sim, ainda que seja em um bem não suscetível de valoração em dinheiro (honra, boa reputação, imagem, etc.). Para provar que há sim certeza de lesão, basta pegar uma foto nua de quem pensa o contrário, “hackear” seu computador e colocar no mural de seu Facebook, para todos seus amigos verem. Aí sim ficará claro que essa incerteza do dano não existe.

4) Dificuldade de descobrir-se a existência do dano: outro argumento inválido. Basta conversar com pessoas próximas ao circulo social da suposta vítima, que com certeza seus testemunhos tornarão clara a existência ou não de dano moral.

5) Impossibilidade de uma rigorosa avaliação pecuniária do dano moral: de fato não há como se avaliar o dano moral financeiramente, mas o objetivo da indenização nesta espécie de dano é atenuar o sofrimento da vítima, de modo que a mesma possa utilizar o dinheiro para algo que lhe dê alguma espécie de prazer, bem como ao mesmo tempo punir quem praticou o ato ilícito para que pense duas vezes antes de praticar novamente tal ato.

6) Indeterminação do número de lesados: isso também não é um argumento válido, pois pode-se verificar caso a caso quem são os lesados e ressarci-los pela dor sofrida de acordo com as circunstâncias de cada situação.

7) Imoralidade da compensação da dor com o dinheiro: esse ponto também não se sustenta, posto que nada tem de imoral compensar-se a dor com o dinheiro. Imoral seria se a vítima não sofresse nenhuma compensação.

8) Perigo de inevitabilidade da interferência do arbítrio judicial conferindo ao magistrado poder ilimitado na apreciação dos danos morais, ao avaliar o montante compensador do prejuízo: o perigo de decisões judiciais arbitrárias existe em qualquer espécie de lide, e não só nas questões envolvendo responsabilidade.

9) Enriquecimento sem causa: esse argumento parte da errônea premissa de que o ordenamento jurídico protege somente bens econômicos – o que, como é cediço, não é verdade. O objetivo da indenização nos casos de dano moral não é recompor o patrimônio, mas sim dar ao lesado uma compensação para amenizar as dores sofridas, e, ao mesmo tempo puni-lo para desestimular tal tipo de conduta.

10) Impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação: argumento sem qualquer fundamento perante o atual ordenamento jurídico brasileiro. De acordo com o disposto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, além das já existentes previsões da Constituição Federal, nos incisos V e X do artigo 5°, bem como com base em toda a jurisprudência consolidada dos nossos tribunais superiores, seria um absurdo falar-se em impossibilidade jurídica de se admitir tal reparação. Há inclusive previsão sumular do STJ (Súmula 37), determinando que “São cumuláveis as indenizações por dano material e moral, oriundos do mesmo fato”.

Portanto, lesão a um bem jurídico cujo conteúdo não é quantificável em dinheiro (Como exemplos, podemos citar a honra, a imagem, a boa reputação, intimidade, etc.) será caracterizada como dano moral, e será passível de indenização em dinheiro.

No tocante à responsabilidade civil por dano moral, esses seriam os aspectos essenciais, mas há ainda dois pontos altamente discutidos atualmente, que merecem comentários mais detalhados: (1) O que configura e o que não configura dano moral; e (2) como quantificar o dano moral se o bem jurídico lesionado não é aferível economicamente?

Em relação à primeira pergunta, realmente é difícil estabelecer uma fórmula padrão, pois será preciso analisar as circunstâncias de cada caso. Cito como exemplo a injúria, em tese, que seria chamar alguma pessoa negra ou de pele mais escura de “preto”. Isso seria dano moral? Depende. Se eu me referir a uma pessoa negra que acabei de conhecer como “preto”, com certeza soará ofensivo, ainda que eu não tenha essa intenção, contudo se eu chamar meu primo Robert de “preto” ele tem pele escura, este é seu apelido desde criança e toda a família e amigos o chamam de “Preto”. Seria isso um ato discriminatório e ofensivo? Evidente que não.

Além disso, há que se levar em conta a maior sensibilidade de determinadas pessoas a “brincadeiras” ofensivas, e a total falta de sensibilidade de alguns; logo, caberá ao juiz analisar cada situação com suas peculiaridades no momento de decidir se houve ou não dano moral em cada situação.

Em relação à segunda questão – como quantificar o dano moral se o bem jurídico lesionado não é aferível economicamente? –, de fato é um problema, que, contudo, não deve ser encarado como justificativa para não se indenizar o lesado, sob pena de não se conceder a devida tutela aos direitos personalíssimos do lesado. A melhor forma de dosar-se equitativamente a questão é por meio dos precedentes. Exemplo: se a perda de um dedo for indenizada por R$ 30.000,00 (trinta mil reais), não terá sentido conceder-se uma indenização da perda de um braço em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Flávio Augusto Monteiro de Barros sugere os seguintes critérios para definição do dano moral: “a) circunstâncias do caso; b) a gravidade do dano e sua repercussão; c) a situação do lesante e do lesado; d) a gravidade da culpa (...); e) o sofrimento da vítima; e f) a culpa concorrente da vítima.”64. Segundo seu pensamento – com o qual estamos de acordo – este último critério seria utilizado como atenuante do valor da indenização.

Importante ressaltar que uma das preocupações com as indenizações por dano moral é que se crie em nosso país o fenômeno da “indústria do dano moral”, com as indenizações milionárias, como acontece nos Estados Unidos. Essa preocupação, contudo, por ora, não passa disso – uma mera preocupação, pois o Judiciário tem sido bastante razoável nos montantes concedidos.

Importante enfatizar que o dano moral pode ocorrer não somente em relação à pessoas físicas, mas também em relação à pessoas jurídicas. Venosa ressalta que “em se tratando de pessoa jurídica, o dano moral de que é vítima atinge seu nome e tradição de mercado e terá sempre repercussão econômica, ainda que indireta65”.

64 _{BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual de Direito Civil: direito das coisas e} responsabilidade civil. São Paulo: Método, 2007. p. 270. v.3.

65 _{VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 4.ed. São Paulo: Atlas, 2004. p.} 249.

Explicados estes pontos básicos em relação à responsabilidade subjetiva, é hora de comentarmos sobre a responsabilidade objetiva.