5 OPPSUMMERING, DRØFTING OG AVSLUTNING
5.2 Drøfting av resultat
7.1.1 Fundamentos constitucionais da responsabilidade civil do agente público
Os fundamentos da responsabilidade civil do agente público foram expostos, ainda que indireta e paulatinamente, nas entrelinhas de todas as premissas até então estabelecidas. Tentar-se-á, de modo objetivo, explicar cada um destes fundamentos, mantendo-se o foco, neste tópico, nos fundamentos constitucionais e, no tópico seguinte, nos infraconstitucionais (sobretudo nos previstos no Código Civil).
Importante lembrar desde já que, conforme ressalta Paulo de Barros Carvalho, “examinando o sistema (jurídico) de baixo para cima, cada unidade normativa encontra-se fundada material e formalmente em normas superiores.” 85, e os princípios constitucionais são, sem dúvida nenhuma, as normas de maior superioridade (hierarquia) no sistema jurídico brasileiro.
O primeiro – e também o principal – fundamento da responsabilidade civil do agente público é o princípio republicano. Dele decorre a noção da tripartição dos poderes e também a ideia de que o Estado existe pelo povo e para o povo; logo, se o Estado Republicano foi constituído nestes termos, as pessoas que exercerem as funções públicas deverão necessariamente responder pelos erros que cometerem, sob pena de restar descaracterizado o Estado Republicano, tornando-se verdadeira Monarquia, Oligarquia, etc. de acordo com o número de agentes que estejam agindo incorretamente sem serem responsabilizados. Na prática, não temos um verdadeiro Estado Republicano, mas deixemos este tema de lado, para ser comentado oportunamente no tópico sobre vantagens da responsabilidade civil do agente público por danos causados ao contribuinte.
85 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4.ed. São Paulo: Noeses, 2011. p. 218
Fato é que se vivemos em um Estado Republicano, nada mais justo que o agente público que cause danos materiais e/ou morais aos cidadãos responda por eles.
Trata-se não só de uma questão decorrente do princípio republicano, mas também de vários outros princípios constitucionais.
Na realidade, do princípio republicano decorrem basicamente todos os demais princípios da Constituição Federal, inclusive o princípio da moralidade, previsto do caput do artigo 37 da Constituição Federal, que determina que toda a Administração pública deverá agir de acordo com o princípio da moralidade – chamado por alguns doutrinadores de princípio da moralidade administrativa.
Tal princípio, conforme explanado anteriormente está intimamente ligado aos princípios da boa-fé e lealdade da administração pública, servindo como reforço, de certo modo, ao princípio da legalidade, e dando-lhe uma interpretação mais ampla, pois somente se consideram atos lícitos os atos que cumpram com a lealdade e a boa-fé que todo cidadão/contribuinte espera da Administração Pública; logo, toda vez que o agente público não agir de acordo com a boa-fé e a lealdade que dele se espera, deverá o mesmo ser responsabilizado pelos danos que causar. A responsabilização civil destes agentes infratores decorre pois, do próprio princípio da moralidade.
Além destes princípios, a responsabilização civil dos agentes públicos causadores de danos aos cidadãos decorre também do princípio da eficiência, posto que todos os agentes públicos têm – por força do disposto no artigo 37, caput, da Constituição Federal – obrigação de agir com eficiência.
Logo, sempre que determinado agente público não aja com eficiência, viola-se o princípio constitucional, devendo o mesmo ser responsabilizado para que cumpra com sua função com a devida eficiência.
Deve-se ressaltar também a necessidade de observância do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado.
Nesse sentido, a responsabilização dos agentes públicos por danos causados aos contribuintes é nitidamente um interesse primário, posto que é do interesse de todo cidadão que qualquer pessoa, seja ou não agente público, repare os danos que causar a outrem, para que se resguardem os direitos fundamentais de todo indivíduo; logo, justamente por ser um interesse público primário, deverá
prevalecer sempre sobre o interesse público secundário do Estado em isentar de responsabilidades seus agentes públicos, para que possa arrecadar mais e mais, ainda que restem desrespeitados os diretos fundamentais dos cidadãos/contribuintes, como nos casos das cobranças de tributos baseadas em Autos de Infração flagrantemente nulos.
Além disso, enquanto interesse público primário, a responsabilização dos agentes públicos que causarem danos aos cidadãos/contribuintes deve prevalecer também sobre o interesse privado que cada um dos agentes fiscais tem em permanecer exercendo sua função com total isenção de responsabilidade (posto que, na prática, o Estado raramente – para não dizer nunca – cobra o ressarcimento por conta de sua responsabilidade objetiva).
Assim, fica claro que responsabilização do agente público por danos causados ao contribuinte vai ao encontro do interesse público primário, devendo este prevalecer sobre interesses secundários (como é o interesse fazendário), e também sobre o interesse privado do agente fiscal de ver-se isentado de responsabilidade por seus erros, em observância ao princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Além destes princípios constitucionais, que dão uma base geral para a responsabilização do agente público que cause danos aos particulares, é preciso compreender que a função pública tem inúmeros benefícios não existentes na atividade particular.
Como exemplo de um destes benefícios, pode-se citar a estabilidade (aplicável, sobretudo, ao caso da maioria dos servidores públicos), que gera a inconsequência e irresponsabilidade ao desagradar-se o cidadão, que deveria ser tratado como um cliente de uma loja – pois são os cidadãos que pagam os salários destes servidores,
Outro exemplo é o salário fixo que recebem, “faça chuva ou faça sol”, independentemente da cotação do dólar ou da crise mundial.
Um terceiro exemplo ainda seria a total ausência de metas. As metas estipuladas para os servidores públicos são pífias se comparadas com o setor privado (a inexistência de concorrência acarreta a crônica ineficiência dos serviços públicos). Esses são, em síntese, e apenas para fins exemplificativos, alguns dos benefícios concedidos aos agentes públicos – em especial à maior parte dos
servidores públicos –, que tornam o seu dia-a-dia uma verdadeira mamata, se compararmos com a pressão sofrida pelos que trabalham no setor privado.
Ocorre que, com os bônus, vêm os ônus. Se o agente público (seja servidor ou não) vier a praticar atos contra os cidadãos/contribuintes no exercício de sua função, deverá o mesmo responder pelos danos causados. Os agentes públicos não são reis, czares ou coisa do tipo, e não há qualquer justificativa para que não sejam responsabilizados.
Esse é exatamente o entendimento de Geraldo Ataliba, que assevera objetivamente: “Não há nada que os faça, como os monarcas do absolutismo, civilmente irresponsáveis.”86. Esta frase em sua obra se refere ao Presidente e aos Ministros, mas é igualmente aplicável também aos demais agentes públicos.
Há basicamente dois entendimentos no tocante à possibilidade de responsabilização do agente público: uma primeira, que entende que existe somente a possibilidade da responsabilização civil do Estado contra o agente público por meio de ação regressiva, de modo que a vítima poderia propor ação somente contra o Estado para ressarcir-se de eventual dano. Já a segunda corrente entende que a vítima pode processar tanto o Estado, como o agente público, ou ainda os dois juntos, respondendo solidariamente pelos danos.
Conforme ressaltam Gagliano e Pamplona Filho, citando vários autores,
Essa segunda corrente prevaleceu entre os doutrinadores brasileiros. 87 Dentre eles podemos citar: OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, ADILSON DE ABREU DALLARI, YUSSE SAID CAHALI e CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO.
A jurisprudência, da mesma forma que a doutrina, posiciona-se pela admissão da ação indenizatória contra o Estado, o agente público ou ambos.
Como observa percucientemente ANA CECÍLIA, a
“norma constitucional, prevista no art. 37, § 6°, é clara ao dispor que a pessoa jurídica, causadora do dano, responde perante a vítima, tendo porém, direito de regresso contra o seu agente que tenha atuado com dolo ou culpa. Entretanto, esta norma não pode ser interpretada num sentido restritivo, apenas admitindo a ação contra o Estado e negando, ao cidadão, a possibilidade de litigar contra o agente que lhe causou prejuízo. O intuito desta norma foi conferir possibilidade da vítima encontrar, na fase de
86 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 76.
87 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 7.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 196-197. v.3.
execução, um patrimônio solvente, e não o de restringir o polo passivo da ação indenizatória.
No caso do trecho citado, a decisão mencionada na nota de rodapé do livro é de 1993, mesmo sendo o livro de 2009. Observa-se, pois, a dificuldade de encontrar-se decisões em que tenha sido responsabilizado o agente público por danos causados ao contribuinte.
Em pesquisa no site do STF, sobre a aplicabilidade da responsabilidade civil do § 6° do artigo 37 da Constituição Federal, há sempre responsabilização do Estado (seja considerando as pessoas jurídicas da administração direta ou indireta), mas não foi encontrada nenhuma decisão específica de responsabilização direta do agente público.
Essa ausência de julgados confirma o que se constata na própria prática do dia-a-dia e em conversas com colegas advogados: sempre que há algum problema com o Poder Público, busca-se processar somente o ente estatal, mas não o agente público.
Caso ocorresse a efetiva inclusão dos agentes públicos no polo passivo das ações indenizatórias, e o Judiciário adotasse os fundamentos ora sustentados aqui (ainda não há, pelo que nos revelou a pesquisa, nenhum posicionamento consolidado, justamente pela inexistência do hábito de inclusão destes servidores no polo passivo das ações), com toda a certeza isso geraria inúmeros benefícios para a comunidade.
Vejamos agora os fundamentos decorrentes das disposições infraconstitucionais, previstos, sobretudo no Código Civil.