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No contrato de transporte, há uma relação entre o que se obriga a transportar de um local para outro, pessoas ou coisas, sem danos, mediante pagamento, conforme expressa o artigo 730 do Código Civil:

210 _{A tentativa da economia americana em facilitar o crédito à população de baixa renda (sub prime),} já muito endividada por outros financiamentos demonstrou alguns efeitos do superendividamento.

“Pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas”.

Da previsão legal do Código Civil é fácil perceber que a responsabilidade do fornecedor desse tipo de serviço é objetiva, pois deve transportar a coisa ou pessoa de um lugar para outro, entregando-as nas mesmas condições anteriores. Desse modo, se contratualmente há qualquer previsão que exima o fornecedor de indenizar, além das previsões expressas em lei, esta deve ser considerada nula, pois abusiva. Não bastasse o Código de Defesa do Consumidor regular esse tipo de contrato de maneira objetiva no que tange à responsabilidade do transportador, o Código Civil também prevê que a responsabilidade do transportador é objetiva, exceto quando houver motivo de força maior. Assim sendo, havendo cláusula excludente de responsabilidade, ela será considerada nula, conforme reza o artigo 734:

“O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.

No Código de Defesa do Consumidor as excludentes de responsabilidade são predefinidas: culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro sem relação direta ou indireta na cadeia de consumo (artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor), mas como o contrato de transporte é mais específico no Código Civil, a excludente de responsabilidade de terceiro não é aplicável, eis que há previsão expressa de ação regressiva neste caso.211 _{Nesse sentido que houve a edição da Súmula 187 do} Supremo Tribunal Federal:

“A responsabilidade contratual do transportador, pelo acidente com o passageiro, não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

211 _{Art. 735 do Código Civil: “A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o} passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva”.

Qualquer previsão contratual que tente eximir a transportadora dos danos causados a pessoas ou coisas, excetuadas as excludentes acima indicadas e as previsões expressas em lei, deve ser considerada abusiva e, conseqüentemente, nula. Entretanto, sobre a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nesse tipo de contrato, relevante tratar do contrato de transporte aéreo que, em determinada situação, pode usar não apenas o Código Protetivo brasileiro, como as leis estrangeiras aplicáveis à matéria.

6.9.1 Contrato de Transporte Aéreo

Nos contratos de transporte aéreo, comum as cláusulas que eximem a empresa aérea de indenizações por atrasos nos vôos, quando decorrentes da empresa administradora dos aeroportos (INFRAERO) ou dos próprios controladores de vôo, como se fossem terceiros sem ligação na cadeia de consumo.

A responsabilidade da empresa aérea é objetiva, inclusive nestes casos, cabendo, se necessário for, propor a competente ação regressiva contra o causador do dano. As excludentes são as mencionadas no item 6.9 – Contrato de transporte e nesse sentido, mesmo quando há problema técnico na aeronave o que faz com que a empresa aérea alegue que o vôo atrasou ou não decolou por este evento, sob o fundamento de proteger o consumidor, dar-lhe segurança ao serviço, isso não exime a correspondente indenização pelo fato, tendo o Superior Tribunal de Justiça já exarado entendimento a respeito do tema: “A exculpação, de que houve problema técnico ligado à aeronave não é causa de exoneração de responsabilidade do transportador, porquanto é fato previsível e conexo ao transporte”.212

Outro ponto que gera polêmica neste tipo de contrato é a tarifação das indenizações decorrente da Convenção de Varsóvia que unifica determinadas regras referentes ao transporte aéreo internacional, juntamente com protocolos internacionais, como os Protocolos Adicionais de Montreal, atualmente em vigor.

O artigo 6º, inciso VI, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor prevê a indenização integral do consumidor afastando referida Convenção, e claro, o Código

por ser norma de ordem pública, natureza cogente e principiológica não pode ser afastado dos contratos de transporte aéreo celebrados no Brasil. No entanto, há entendimento de que nos contratos internacionais de transporte aéreo, em razão da previsão do artigo 7º, do Código de Defesa do Consumidor que expressa que os direitos previstos do Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, pode ocorrer a aplicação em conjunto com as regras da Convenção de Varsóvia. O Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 265.173 - SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, DJ 16/6/2003 assim se posicionou:

“Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de vôo não se restringem às situações elencadas na Convenção de Varsóvia, o que, de outro lado, não impede a adoção de parâmetros indenizatórios nela ou em diplomas assemelhados estabelecidos”. No mesmo sentido: “Após o advento do Código de Defesa do Consumidor, as hipóteses de indenização por atraso de vôo não se restringem àquelas descritas na Convenção de Varsóvia, o que afasta a limitação tarifada” (Ag. Reg. No Agravo n. 442.487 – RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09/10/2006); “Inexistindo prova de outro dano além do transtorno decorrente da demora de nove horas, o valor da indenização pode corresponder a 3.332 DES, equivalentes a 5.000 francos-Poincaré, quantia deferida pelos precedentes para situações como esta. Arts. 19 e 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações da Convenção de Haia, e Protocolos 1 e 2 de Montreal. Valores e normas considerados em razão dos termos em que foi posta a causa, aqueles servindo como parâmetros indenizatórios, não como limites” (REsp n. 257.100 – SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 05/4/2004).

Abusiva também são as cláusulas que acabem por transferir de forma quase que absoluta a transferência do risco do negócio ao determinar a isenção de responsabilidade da empresa aérea quando da ocorrência de overbooking, ou seja, quando a empresa aérea vende mais passagens do que comporta o avião. Mesmo

que as empresas de aviação aleguem que algumas passagens extras são vendidas, já que sempre há desistências, tal fundamento se alegado, é inadmissível, pois se houve a desistência de outro passageiro, supõe-se que já exista multa contratual pela desistência. O overbooking, antes de tudo, demonstra a falta de organização da empresa aérea na venda de seus bilhetes e, por isso, jamais pode transferir esta responsabilidade ao consumidor.

Outra previsão das empresas aéreas que abusam da relação com o consumidor é a possibilidade prevista unilateralmente de alterar o horário dos vôos, mesmo que os antecipando, quando se trata de vôo fretado (charter), já que o serviço prestado tem características distintas dos vôos regulares. É certo que algumas previsões diferenciadas entre o vôo charter e o vôo regular são intrínsecas à própria natureza de cada tipo de serviço. Por exemplo, um vôo regular deve decolar mesmo se estiver com apenas dois passageiros, enquanto que dependendo da contratação do vôo charter, existe a possibilidade de cancelá-lo, alterar seu horário, contanto que os consumidores sejam comunicados previamente e que a previsão contratual seja clara. Qualquer indicação no contrato que seja genérica ao especificar a forma de alteração unilateral em vôos charter não tem validade. O consumidor deve ser bem informado de qualquer possibilidade de alteração contratual unilateral que possa prejudicar a prestação do serviço. A simples possibilidade de alterações, por parte do fornecedor, previstas no contrato, obriga à empresa de aviação confirmar o dia e horário do vôo, jamais o consumidor. Desse modo, se um contrato previr que o consumidor deva confirmar o dia e horário do vôo e, no mesmo instrumento preveja a possibilidade de alteração, esta previsão é nula. Cabe ao fornecedor dar informações sobre o serviço colocado no mercado de consumo. O valor do serviço de transporte aéreo já é mais elevado em razão da menor possibilidade de acidentes e pontualidade se comparado com os demais meios de transporte, sendo uma opção dos consumidores que preferem pagar mais caro em razão destes benefícios, obrigando às empresas aéreas uma melhor qualidade no serviço prestado.