PEJCHAL AND DEDOV
V. Taking the Convention seriously
A expertise dos árbitros e a flexibilidade do procedimento arbitral, cumuladas com a consequente celeridade resultam, na eficiência do método. Como visto, em regra, a resolução da lide é alcançada de forma mais rápida, econômica e também de acordo com os interesses subjetivos das partes.
325 AMARAL, Paulo Osternack. 2012. p. 47.
326 Cf. o art. 29 da Lei de Arbitragem: “Proferida a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo
o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo”.
327 Cf. o art. 33 da Lei de Arbitragem: “A parte interessada poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário
competente a declaração de nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos nesta Lei”.
328 Cf. o arts. 966 e ss. do CPC.
329 Anote-se que o processo arbitral equivale ao processo judicial de conhecimento. Logo, não se está
É cediço que, quando a disputa envolve a Administração Pública, a eficiência nem sempre está relacionada tão somente à eficiência econômica. Afinal, a Administração deverá conciliá-la com a eficiência administrativa330, aquela que resguarda os interesses da sociedade.331
Em todo caso, a eficiência também passa pela economia no exercício das atividades administrativas, que consiste na obtenção da melhor relação custo benefício na realização de despesas ou na obtenção de receitas públicas.
No caso das licitações públicas, a análise dessa relação custo benefício deve ser realizada pela Administração Pública ainda na fase interna do certame. Isso para que sejam identificadas as vantagens e fundamentada a escolha por um ou por métodos diversos de resolução de disputas.
A opção por determinado método fará grande diferença na contratação pública, já que os custos de transação compõem a equação econômico-financeira da avença e serão levados em consideração pelos empresários no momento da formulação de suas propostas.
Marçal Justen Filho confirma a necessidade de a Administração Pública considerar os custos de transação no equilíbrio da equação econômico financeira das contratações pública. Confira-se:
A questão envolve os custos de transação, tema central da moderna economia e que não pode ser ignorado pelo Direto (Público, inclusive). O preço de um produto reflete não apenas seus custos diretos, mas também todas as despesas indiretas. A insegurança do fornecedor se traduz no preço por ele exigido. A ausência de segurança se traduziria na elevação do preço. Com a redução da incerteza e a proteção do particular contra eventos extraordinários, visualiza- se o pagamento do menor preço possível. A tutela à equação econômico- financeira visa o menor preço possível.332
A insegurança gerada pela resolução de litígios no âmbito do Poder Judiciário reflete no aumento do preço ou na redução dos descontos à Administração quando da formulação das propostas dos particulares para apresentação em licitação
330 De acordo com Emerson Gabardo, para a Administração não basta a eficiência econômica, o Estado tem
o dever de otimizar os recursos públicos sem deixar de garantir os direitos fundamentais. Essa é a razão do termo princípio da eficiência administrativa. GABARDO, Emerson. Princípio constitucional da
eficiência administrativa. São Paulo: Dialética, 2002.
331 Quanto ao princípio da eficiência na atividade administrativa, Selma Lemes leciona que: “a
Administração deve ter agilidade e precisão nos resultados a atingir para atender as necessidades sociais, optando por forma mais célere e apropriada e que produza os melhores resultados e a custos menores. Alocam-se aos setores públicos conceitos de gestão e administração privadas mais eficientes. A administração deve ser eficiente e apropriada; esta, no sentido de cumprir a lei e aquela, no sentido de desenvolver-se para atingir o interesse coletivo geral (interesse público genérico) e o interesse público especial que está diretamente vinculado à atividade específica.” LEMES, Selma. 2007a. pp. 152 – 153.
pública. Tal condição impacta diretamente os cofres da Administração Pública, que pagará o preço da insegurança. De forma indireta, esse custo será repassado também à sociedade.
Selma Lemes acredita que “em todos os tipos de contratos administrativos firmados pela Administração Pública Direta e Indireta, que tenham como objeto concessões, parcerias público-privadas, fornecimento de bens, execução de serviços, a inclusão de cláusula compromissória representa diminuição nos custos de transação”.333
A autora entende que a inserção de cláusula compromissória nos contratos administrativos gera efeitos benéficos à Administração Pública na medida em que otimiza os recursos públicos diante de dois fatores ligados aos custos de transação, quais sejam, a capacidade da arbitragem em lidar com questões complexas e a duração da demanda.334
Agustín Gordillo também entende que a convenção de arbitragem propicia solução rápida, imparcial e efetiva para controvérsias com a Administração. Isso porque seria “muito mais caro ter que provisionar juízos que podem durar uma década ou mais para dirimir algum conflito que pode apresentar-se com o constituinte. Este é um custo que paga a Administração desnecessariamente, o custo de não haver uma justiça eficiente e oportuna para solucionar controvérsias”.335
Destaca-se que a questão da imparcialidade levantada pelo autor não se refere à imparcialidade dos árbitros, mas sim à imparcialidade da jurisdição privada. A imunidade política de um tribunal privado é, muitas vezes, fator determinante para opção pela via arbitral.336
Com relação à duração da demanda, anote-se que, conforme pesquisa elaborada pelo Conselho Nacional de Justiça nos meses de abril a junho de 2017, a morosidade processual é o maior problema do Judiciário. O tema foi levantado em quase 50% das manifestações recebidas na Ouvidoria do órgão.337
Por sua vez, o Relatório Justiça em Números de 2017 demonstra que desde 2009, o número de processos pendentes na Justiça continua aumentando. O crescimento acumulado no período é de 31,2%, tendo havido um acréscimo de 18,9 milhões de
333 LEMES, Selma. Arbitragem: estudos em homenagem ao Prof. Guido Fernando da Silva Soares, in memorian. São Paulo: Atlas, 2007b. p. 188.
334 LEMES, Selma. 2007a. pp. 165 – 170. 335 GORDILLO, Agustin. 2003, p. XI 22.
336 A imunidade política dos tribunais privados é prestigiada, especialmente pelos investidores estrangeiros,
nas chamadas arbitragens de investimentos instauradas em desfavor de países hospedeiros.
337 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/10/b542129debe33d41b81006d6e
processos no Judiciário,338 apesar de serem notórios os esforços de gestão para redução desses números.
Tais pesquisas demonstram que o cenário do Poder Judiciário não é favorável para a resolução de disputas complexas, que demandam vasta instrução e um elevado grau de tecnicidade. A morosidade do sistema e a ausência de previsão quanto à duração do processo judicial eleva o custo de transação das contratações.
Nesse contexto, considerando-se que a Administração Pública339 só fica atrás dos Bancos na lista dos 100 maiores litigantes no Brasil, é imprescindível que o custo para se litigar no Poder Judiciário seja sopesado pelos administradores públicos.340
É evidente que nem sempre a relação custo benefício será positiva em favor da arbitragem, pois devem ser considerados os custos dos honorários dos árbitros e das taxas do órgão arbitral, quando a arbitragem for institucional, entre outras despesas diversas341 quando a arbitragem for ad hoc.
O ponto é que essa avaliação deve ser estimulada e levada a cabo pela Administração Pública, fundamentalmente diante de pretensões de reparação de danos que envolvem disputas complexas e contratos com valores elevados.
Esse é o caso, por exemplo, da reparação dos danos provenientes dos cartéis em licitação pública derivados da “Operação Lava Jato”, que poderá levantar valores na casa de alguns bilhões de reais em favor da Administração Pública, conforme já consignado pelo Tribunal de Contas da União.
3.2. A colaboração da arbitragem ao Programa de Leniência antitruste
Além de favorecer a Administração Pública, a redução dos custos de transação em uma licitação enseja benefícios a toda a coletividade. De um lado, a Administração disporá de mais recursos para o exercício das atividades administrativas
338 Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2017/09/e5b5789fe59c137d43506b2e4
ec4ed67.pdf>. Acesso em 14 dez. 2017.
339 Em 2011, 21% de todas as demandas nas Justiças Estadual, Federal e do Trabalho tiveram a
Administração Pública como parte, sendo que em aproximadamente 60% dos casos, atuou no pólo ativo. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. 100 Maiores Litigantes. 2012. Disponível em: <http:// www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf>. Acesso em: 14 dez. 2017.
340 Em sua obra, Selma Lemes faz uma análise de um caso hipotético com o objetivo de expor um quadro
comparativo entre a demanda judicial e arbitral. Em sua análise, verifica-se que o fator tempo e o custo de oportunidade devem ser levados em consideração para análise econômica da escolha do método de resolução de disputa. LEMES, Selma. 2007a. pp. 176 – 178.