PEJCHAL AND DEDOV
IV. The conflict between Charter obligations and human rights treaty obligations
Outra vantagem da arbitragem é a flexibilidade do procedimento, o qual pode ser modelado para comportar a complexidade do objeto em disputa, bem como para atender às demandas da Administração Pública.
A flexibilidade procedimental é maior na arbitragem do que no âmbito do Poder Judiciário. No Judiciário, vigora a regra da indisponibilidade do procedimento308, apesar da existência dos negócios jurídicos processuais, previstos no Código de Processo Civil309. Já na arbitragem, o procedimento é pautado pelo princípio da autonomia da vontade.
A Lei de Arbitragem estabelece que esta “obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento”.310
Como se vê, desde a formação da convenção de arbitragem, as partes podem traçar as regras básicas do procedimento a ser adotado (fase pré-arbitral). As partes podem ainda escolher as regras previstas em um regulamento de determinada Câmara Arbitral ou deixar a regulação do procedimento para os árbitros.
Em uma arbitragem institucional, também é possível que as partes derroguem determinadas regras do regulamento da Câmara311; acordem sobre a extensão dos prazos processuais; suprimam audiências; estabeleçam se poderes cautelares podem ser conferidos ou suprimidos dos árbitros (nunca do Judiciário); se debates podem ser dispensados, entre outros.312
Depois de instaurada a arbitragem, as partes podem, de comum acordo, inclusive com a participação dos árbitros, alterar ou detalhar regras procedimentais, bem
308 CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 23ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 344. A indisponibilidade do
procedimento judicial determina que a liberdade das partes em alterar o procedimento é excepcional e deve estar prevista em lei. A regra é a impossibilidade da ampliação de prazos, por exemplo.
309 Cf. art. 190 do CPC: “Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes
plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo. Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”.
310 Vide art. 21 da Lei nº 9.307/1996.
311 Cabe a verificação dessa possibilidade no regulamento da Câmara Arbitral escolhida.
312 CARMONA, Carlos Alberto. O processo arbitral. Revista de Arbitragem e Mediação, São Paulo, nº 1,
como firmar os pontos litigiosos para facilitar a condução do processo (fase arbitral).313 É muito comum que os árbitros convoquem as partes e seus advogados para delimitarem os pontos controversos, justamente com a finalidade de organizar o procedimento e a fase instrutória. Nesse momento, podem ser criadas regras procedimentais anteriormente inexistentes.
Além disso, os árbitros têm poder normativo supletivo para decidir questões procedimentais não reguladas pelas partes quando não houver consenso ou quando se verificar ofensa às regras processuais que limitam a autonomia das partes em termos procedimentais.314
É esse poder normativo supletivo que confere aos árbitros autonomia315 para determinar o ônus da prova ou mesmo a apresentação de uma prova316; utilizar ferramentas diversas de produção de provas, ainda que não previstas no Código de Processo Civil317; determinar a realização de diligências ou de audiências não previstas
inicialmente, entre outros.318
Sobre a questão probatória, Marcos André Franco Montoro ilustra que:
São inúmeros os meios de prova e as sistemáticas de produção de prova – diferentes dos previstos na legislação processual brasileira para os procedimentos judiciais estatais – que podem ser aplicados em cada arbitragem. São incontáveis as possibilidades de criação e/ou adaptação de regras procedimentais destinadas a regular a colheita das provas na arbitragem. [...]. Entre elas a direct examination e cross examination da commomn law, o depoimento pessoal a requerimento da própria parte, a testemunha técnica (expert witness319), a apresentação de depoimentos por escrito (written witness
statements), a witness conferencing (também chamada de confrontation
313 Algumas Câmaras Arbitrais preveem ainda a celebração de termos de referência. Confiram-se a lições
de Joaquim de Paiva Muniz sobre a questão: “As regras de certas entidades arbitrais internacionais (como a CCI) e domésticas preveem que, após a nomeação dos árbitros e antes do início da fase probatória, as partes e os árbitros deverão celebrar instrumento para, dentre outros fins, resumir as pretensões e pedidos, especificar os pontos litigiosos, detalhar certas regras procedimentais e registrar os elementos tais como a qualificação das partes e dos árbitros, a lei aplicável, a sede da arbitragem e o idioma”. MUNIZ, Joaquim de Paiva. 2015. p. 177.
314 Vide o § 1º do art. 21 da Lei nº 9.307/1996.
315 Cf. o § 6º do art. 13 da Lei de Arbitragem: “no desempenho de sua função, o árbitro deverá proceder
com imparcialidade, independência, competência, diligência e discrição.”
316 Vide o art. 3.10 do IBA Rules on the taking of evidence in international arbitration: “At any time before
the arbitration is concluded, the Arbitral Tribunal may (i) request any Party to produce Documents, (ii) request any Party to use its best efforts to take or (iii) itself take, any step that it considers appropriate to obtain Documents from any person or organisation. A Party to whom such a request for Documents is addressed may object to the request for any of the reasons set forth in Article 9.2. In such cases, Article 3.4 to Article 3.8 shall apply correspondingly”.
317 O Código de Processo Civil não se aplica à arbitragem. Contudo, os árbitros podem utilizar as regras do
Código por meio de uma interpretação analógica.
318 HANOTIAU, Bernard. The Standards and Burden of Proof in International Arbitration. In: Arbitration
International, v. 10, pp. 317 – 364, 1994.
testimony), e a discovery.320
No entanto, a autonomia das partes e o poder dos árbitros encontra limites na legislação, dentre os quais (i) os bons costumes e a ordem pública321; (ii) os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento322; (iii) os princípios cogentes da Lei de Arbitragem, dentre os quais, o direito das partes em apresentar sua tese e a obrigação do árbitro em ouvi-la; e (iv) os princípios processuais constitucionais.323
Nos casos de conduta anticompetitiva, o procedimento pode ser desdobrado em uma fase de conhecimento, declaratória, e outra de liquidação, para quantificação da indenização.
Na fase de conhecimento, o procedimento deverá se voltar à verificação da conduta. Já na fase de liquidação, o procedimento a ser estabelecido pelas partes ou pelos árbitros deverá considerar a necessidade da obtenção das informações necessárias para subsidiar o instrumental econômico que será utilizado na quantificação do dano.
O procedimento também poderá considerar as peculiaridades das partes. Quando uma das partes é a Administração Pública, as partes poderão convencionar, por exemplo, prazos maiores para apresentação de manifestações; a necessidade de publicização de determinados documentos ou atos; o adiantamento dos custos da arbitragem pelo particular; a ausência de honorários de sucumbência; ou mesmo a não repartição de custos de assistentes técnicos.
Em suma, todo o procedimento pode ser pensado para facilitar a participação da Administração Pública324, bem como a resolução da disputa fora do Poder Judiciário, incluindo questões complexas como a quantificação do dano, da forma mais célere possível.
A celeridade é uma das grandes vantagens da flexibilidade do procedimento.
320 MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do procedimento arbitral. Tese (Doutorado em
Direito). São Paulo: Universidade de São Paulo, 2010. p. 373.
321 Cf. o § 1º do art. 2º da Lei nº 9.307/1996: “a arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério
das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”.
322 Vide o §2º do art. 21 da Lei nº 9.307/1996.
323 Cf. MONTORO, Marcos André Franco. 2010. pp. 14 – 15.
324 Cf. o Enunciado 8 da Resolução Administrativa nº 09/2014 da CAM-CCBC: “O Tribunal Arbitral poderá
disciplinar o procedimento arbitral que envolve a Administração Pública de acordo com as especificidades exigidas pelo litígio.”
A Lei nº 9.307/1996 estabelece que a sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Cabe às partes, portanto, o estabelecimento de quando começa e termina o processo de arbitragem. Caso não tenham fixado um prazo, a Lei estabelece o prazo de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da eventual substituição de um árbitro.
Evidencia-se assim que a Lei de Arbitragem criou regras destinadas a se prever o termo final para prolação da sentença arbitral. Esse regramento está em linha com a garantia constitucional que assegura a duração razoável do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação.325
Note-se que não há recurso no procedimento arbitral326, mas apenas a possibilidade de impugnação na via de ação anulatória ou em sede de embargos à execução da sentença arbitral327. Há, contudo, a possibilidade da oposição dos chamados
embargos arbitrais, que se assemelham aos embargos de declaração, e ainda, de ação rescisória no Judiciário328.
Ademais, a dedicação dos árbitros também acrescenta à celeridade do procedimento. É certo que nem toda arbitragem é célere, contudo, a tendência é que o processo arbitral seja muito mais rápido do que judicial¸ especialmente em questões de alta complexidade em que são requisitados árbitros especializados.329
Tais argumentos são suficientes para superar os percalços relativos à “longa duração e o custo de um processo judicial” apontados no relatório da OCDE.