Introduction

Além das supracitadas peculiaridades da convenção de arbitragem envolvendo a Administração Pública, ainda se questiona sobre a necessidade de o edital da licitação prever a cláusula compromissória.

Não se vislumbra a necessidade de previsão explícita no ato convocatório já que a convenção poderá ser disposta em eventual aditivo contratual263 ou mesmo por meio de compromisso arbitral firmado após a instalação do litígio entre as partes.264

Contudo, alguns autores entendem que a regra prevista no art. 11 da Lei das Parcerias Público-Privadas265 seria impositiva no sentido de exigir a inclusão da cláusula compromissória no edital. Fundamentam o seu entendimento no princípio da vinculação ao instrumento convocatório para dar previsibilidade aos licitantes que competirão pelo objeto da licitação.

Eduardo Talamini diverge desse entendimento para esclarecer que o princípio da vinculação ao instrumento convocatório incide sobre a esfera material das contratações públicas, ao passo que as regras relativas à convenção de arbitragem se referem ao campo de incidência processual266:

Mas se a arbitragem não for prevista no edital (e, consequentemente, também não no contrato), ainda assim será possível que, ao surgir um conflito arbitrável, as partes, de comum acordo, estabeleçam um compromisso arbitral. A não previsão no edital não obsta a posterior opção pela arbitragem. Sustentar o contrário implicaria confundir a esfera processual com a material. A arbitragem não constitui em si mesma uma vantagem material que precise estar previamente estipulada. Trata-se de mera submissão de um litígio contratual a uma forma legal de solução de conflitos – razão pela qual é dispensável sua

263 _{Essa possibilidade foi reconhecida na Lei nº 13.448/2017, que estabelece diretrizes para relicitação dos}

contratos de parceria firmados nos termos da Lei nº 13.334/2016 (PPI). Cf. o art. 15, inc. III da referida norma: “A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: [...] o compromisso arbitral entre as partes com previsão de submissão, à arbitragem ou a outro mecanismo privado de resolução de conflitos admitido na legislação aplicável, das questões que envolvam o cálculo das indenizações pelo órgão ou pela entidade competente, relativamente aos procedimentos estabelecidos por esta Lei”.

264 _{Durante a tramitação do Projeto de Lei do Senado nº 406/2013, que deu origem à reforma da Lei de}

Arbitragem, houve discussão sobre a necessidade da inclusão da convenção de arbitragem no edital das licitações públicas.

265 _{Da mesma forma, a Lei Mineira nº 19.477/2011 que trata da arbitragem no Estado de Minas Gerais}

estabelece que “no edital de licitação de obra e no contrato público constará a previsão das despesas com arbitragem, taxa de administração da instituição arbitral, honorários de árbitros e peritos e outros custos administrativos”.

266 _{Para Marçal Justen Filho “rigorosamente, a convenção de arbitragem não dispõe sobre a relação de}

direito material, mas sobre direito de ação. Como dito acima, a convenção de arbitragem é um pacto autônomo e distinto da relação de direito material.” Administração Pública e Arbitragem: o vínculo com

a Câmara de Arbitragem e os Árbitros. Disponível em: <http://www.justen.com.br /pdfs/IE110

/IE%20110%20-%20MJF%20%20Escolha%20de%20Institui%C3%A7%C3%B5es%20e%20%C3%81 rbitros%20e %20a%20Lei%20de%20Licita%C3%A7%C3%B5es.pdf> Acesso em 05 dez. 2017.

previsão em edital.267

Ademais, a instauração de arbitragem por meio de compromisso arbitral não configuraria vantagem competitiva a quaisquer dos licitantes. Afinal, todos estarão em igualdade de condições na fase de competição.

Não se pode olvidar que há previsão legal expressa na Lei de Arbitragem quanto à possibilidade da celebração do compromisso posterior, o que prestigia a resolução de eventual conflito fora do Poder Judiciário.

O Superior Tribunal de Justiça também entende que “o fato de não haver previsão da arbitragem no edital de licitação ou no contrato celebrado entre as partes não invalida o compromisso arbitral firmado posteriormente”.268

Também o Conselho da Justiça Federal adotou Enunciado no mesmo sentido ao reconhecer que “ainda que não haja cláusula compromissória, a Administração Pública poderá celebrar compromisso arbitral”.269

A adoção da convenção arbitral desde o edital é recomendável, pois facilita a formação do juízo arbitral, sem eventual necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário, e pode incentivar a apresentação de propostas mais vantajosas para a Administração diante da redução dos custos de transação.270

De todo modo, ainda que exista cláusula compromissória no edital de licitação, não seria adequado obstar a celebração futura de compromisso arbitral. Além das razões anteriores, existem situações em que a celebração de um compromisso será essencial para estimular a resolução de uma controvérsia.

A título de exemplo, nos casos de reparação de danos decorrentes de cartéis, em que há responsabilidade solidária dos agentes cartelizados por eventual dano- prejuízo, a Administração Pública poderia vir a celebrar um compromisso arbitral com quaisquer dos licitantes, mesmo com aqueles que não venceram nenhum lote do certame e que, portanto, não assinaram nenhum contrato.271

267 _{TALAMINI, Eduardo, 2005.}

268 _{REsp 904.813/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.02.2012.}

269 _{Enunciado nº 2 do Conselho da Justiça Federal, adotado na I Jornada de Prevenção e Solução}

Extrajudicial de Litígios.

270 _{DAVIDOFF, Fernanda. FRANZONI, Diego. Arbitragem nas parcerias público-privadas. Revista de} Direito Contemporâneo, v. 18, maio/jun. 2015.

271 _{Nesse sentido, entende-se que deve ser rejeitada a proposta de emenda da Câmara dos Deputados ao}

PLS 406/2013, para alterar o § 1.º do art. 1.º da Lei de Arbitragem nos seguintes termos: “a Administração Pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, desde que previsto no edital ou nos contratos da Administração, nos termos do regulamento”. Tal alteração seria um grande retrocesso à utilização do instituto da arbitragem no Brasil.

A contestação ao supracitado exemplo certamente partiria do pressuposto de que nenhum agente econômico pretenderia celebrar um compromisso arbitral com a Administração nesses casos. Afinal, não teria interesse em resolver uma pretensão reparatória da Administração Pública. Muito menos na via arbitral, pois tende a ser mais célere do que a via judicial.

A réplica ao argumento se encontra dentre as propostas consignadas no capítulo subsequente de que é preciso estimular o uso da arbitragem pelo agentes econômicos, especialmente para fins de reparação das vítimas dos cartéis em licitação, por meio de incentivos.

CAPÍTULO 3. A arbitragem como instrumento efetivo à reparação de danos