THE LAW
B. Preliminary objections raised by the respondent Government 1. The parties’ submissions
A Lei de Arbitragem estabelece os requisitos da convenção de arbitragem. Esses requisitos são distintos entre a cláusula e o compromisso arbitral, especialmente diante do momento de sua formação.
Além disso, a referida norma prestigia a autonomia da vontade das partes ao autorizar que escolham a lei material aplicável, o órgão arbitral, os julgadores, o idioma, a sede, o prazo de prolação da sentença arbitral, entre outros.248-249
Em regra, as partes são livres para escolher a lei substantiva aplicável na arbitragem. A lei material pode ser uma lei nacional, uma lei ou convenção internacional ou mesmo nenhuma delas. É possível que o julgamento se resolva por equidade ou apenas com fundamento na lex mercatoria.
Entretanto, a arbitragem com a Administração Pública impõe algumas restrições. A primeira delas é que a arbitragem seja de direito, como mencionado anteriormente. Logo, resta o questionamento sobre a aplicabilidade estrita do direito nacional.
248 Vide o art. 2º da Lei de Arbitragem: “Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério
das partes. §1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. §2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. §3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade.”
249 Cf. modelo de cláusula compromissória sugerido pela CAM-CCBC para arbitragens com a
Administração Pública: “Fica instituído o modelo recomendado de cláusula compromissória para as arbitragens que envolvem a Administração Pública: 1- Qualquer disputa oriunda deste contrato ou com ele relacionada será definitivamente resolvida por arbitragem, de acordo com a Lei Federal nº 9.307/96. 1.1- A arbitragem será administrada pelo Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil- Canadá (“CAM-CCBC”) e obedecerá às normas estabelecidas no seu Regulamento, incluindo-se as normas complementares aplicáveis aos conflitos que envolvem a Administração Pública, cujas disposições integram o presente contrato. 1.2- O tribunal arbitral será constituído por [um/três] árbitros, indicados na forma prevista no Regulamento do CAM-CCBC. 1.3- A arbitragem terá sede em [Cidade, Estado], Brasil. 1.4- O procedimento arbitral será conduzido em língua portuguesa. 1.5- O procedimento arbitral respeitará o princípio constitucional da publicidade, salvo em relação às informações relacionadas à disputa que, eventualmente, se classifiquem como de caráter sigiloso, nos termos da legislação aplicável” (Enunciado nº 6 da Resolução Administrativa nº 09/2014).
A Lei de Arbitragem não exige a aplicação do direito brasileiro, o que poderia sugerir que a Administração teria liberdade para escolher a lei aplicável ao litígio. Contudo, parece difícil defender o afastamento das normas do direito brasileiro sobre a Administração Pública, diante do princípio da legalidade e da legislação específica que rege os contratos administrativos.
Esse é o entendimento de Lauro da Gama e Souza Jr., ao apontar que “embora o princípio da legalidade administrativa não deva ser entendido como vinculação da conduta administrativa à lei positiva, não quer dizer, tampouco, que o Poder Público pode conduzir-se sem observar o direito”.250
Com relação ao órgão arbitral, a arbitragem poderá ser institucional ou ad hoc. Isso significa que as partes poderão optar pela contratação de uma Câmara Arbitral ou estabelecer uma arbitragem ad hoc, em que as regras da arbitragem deverão ser estabelecidas por meio da convenção de arbitragem.
Uma arbitragem ad hoc adequadamente planejada pode ensejar em uma economia considerável de recursos. Contudo, caso a Administração não esteja preparada para esse planejamento, diante da complexidade do procedimento, caberá a opção pela arbitragem institucional.
Surge então a questão da escolha da Câmara Arbitral251.
Cada câmara possui um regulamento próprio e distinto, que pode ser adotado pelas partes como as regras procedimentais na arbitragem. Tais regras podem ser derrogadas ao interesse das partes, que podem optar pela não aplicação dos dispositivos referentes à produção de provas ou cautelares, por exemplo.
A opção do procedimento, portanto, é pautado pela autonomia das partes.
250 SOUZA JR., Lauro da Gama e. Sinal verde para a arbitragem nas parcerias público-privadas (A
construção de um novo paradigma para os contratos entre o Estado e o investidor privado). Revista
Brasileira de Arbitragem. v. 8. ano 2. São Paulo: IOB, out.-dez. 2005, pp. 7-42
251 Existem grandes câmaras arbitrais no mundo, dentre as quais: ICC - International Chamber of
Commerce; SIAC - Singapore International Arbitral Centre; LCIA - London Court of International Arbitration; AAA/ICDR - American Arbitration Association and International Center for Dispute Resolution; SCC – Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce e ICSID – International Centre for Settlement of Investment Disputes. Apenas para se ter uma ideia dos números, na década de 70 havia em torno de 10 a 15 câmaras no mundo. A partir da década de 90 já havia mais de 100 e esse número só cresce. Quanto ao número de processos, em 1992 tínhamos em torno de 606 casos, em 2011 esse número já era 2368. Em 2015, só na ICC foram protocolizados 801 pedidos de instauração de arbitragens com partes localizadas em 133 países e territórios. O número de casos administrados pelas câmaras reflete a dimensão do mundo da arbitragem atualmente. MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas. Mapping and Assessing the Rise of International Commercial Arbitration in the Globalization Era. In: MATTLI, Walter; DIETZ, Thomas (Org.) International Arbitration & Global Governance. Oxford: University Press, 2014, p. 2. Disponível em: <http://www.iccwbo.org/Products-and-Services/Arbitration-andADR/Arbitration/Introdu ction-to-ICC-Arbitration/Statistics/>. Acesso em: 06 nov. 2017.
As únicas limitações remontam ao respeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, entre outros.
Sempre que possível, a escolha da Câmara Arbitral deve ser feita antes do surgimento do litígio, para evitar o aumento da animosidade e o forum shopping. Também por essas razões não é adequado delegar ao Estado a escolha do órgão arbitral após o surgimento da controvérsia, como prevê a minuta do contrato da concessão patrocinada da Rodovia dos Tamoios em São Paulo.252
De acordo com Carlos Alberto Carmona:
Também não é adequado delegar a escolha a apenas uma das partes em litígio: o Estado pode até ficar altamente tentado a incluir uma cláusula em que a escolha do órgão arbitral fica a seu encargo tão logo se instaure o litígio, mas tal solução - que desafiaria o equilíbrio e a igualdade das partes – poderá induzir a escolha de um órgão arbitral que possa favorecer os interesses da parte que o indique. Pense-se na hipótese de o Estado poder escolher livremente uma entidade e o faça para selecionar uma câmara que tenha lista fechada de árbitros (cujos integrantes tenham feição pró-fazendária); pense-se, na possibilidade de ser indicado um órgão arbitral cujos custos sejam muito elevados, de modo a sacrificar economicamente a parte privada, presumivelmente mais fraca na relação jurídica; pense-se, ainda, na escolha de um órgão arbitral cujo procedimento seja mais vantajoso para a defesa dos interesses específicos do estado no caso concreto. Esta teratologia – que remete, de alguma forma, à quebra do princípio do juiz natural e da proibição constitucional dos tribunais de exceção – poderia afetar a higidez do procedimento arbitral, produzindo sentença nula que se refletiria em perda de dinheiro e tempo (dinheiro público, é bom lembrar).253
Para o autor, a escolha também não deve excluir entidades arbitrais com sede no exterior como a CCI (Paris) ou a LCIA (Londres), já que realizam procedimentos arbitrais em todo o mundo, inclusive no Brasil. Logo, a solução que impede a escolha de órgãos arbitrais sediados no exterior deve ser descartada na visão do autor.254
Em geral, a doutrina argumenta que a escolha do órgão arbitral é caso típico de inexigibilidade de licitação na medida em que não haveria espaço para competição.255 Além da indispensável confiança na instituição, não seria possível comparar os serviços prestados por duas entidades distintas, considerando os procedimentos próprios, a expertise e a supervisão dos seus membros, a agilidade do
252 Cf. a Cláusula 54.2 do edital: “as partes acordam que qualquer controvérsia sobre direitos disponíveis
que não puder ser resolvida amigavelmente, nos termos da Cláusula 54.1 poderá ser submetida à Câmara de Arbitragem, regularmente constituída e atuante no Brasil, a ser indicada pelo Poder Concedente em até 30 (trinta) dias contados da apresentação da controvérsia por qualquer das Partes, via comunicação formal à outra Parte.”
253 CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e administração pública – primeiras reflexões sobre a
arbitragem envolvendo a administração pública. Revista Brasileira de Arbitragem. nº 51, Ano XIII, jul. – set, 2016, pp. 10-11.
254 Ibidem.
procedimento arbitral, as listas de árbitros (fechadas ou não), a experiência anterior, entre outras qualidades.
O mesmo se diz com relação aos árbitros. Afirma-se que não seria possível colocar em disputa as habilidades intelectuais do árbitro ou dos árbitros que comporão o painel arbitral. Portanto, a hipótese seria de inexigibilidade.256
Para Marçal Justen Filho, entretanto, o caso seria de descabimento ou de inaplicabilidade de licitação na medida em que não haveria contrato a conduzir à aplicação das regras da Lei nº 8.666/1993 quando da escolha da Câmara de Arbitragem ou mesmo dos árbitros. Nas palavras do autor: “a razão fundamental para não ser aplicada a licitação consiste em que a arbitragem não é um contrato e os árbitros não são contratados pela Administração Pública”.257
Em regra, a escolha dos árbitros, juiz de fato e de direito, é livre.Esses podem ou não ser advogados, embora seja recomendável que ao menos um dos árbitros, se possível o presidente, do painel tenha conhecimentos sobre processo.258
Existem árbitros para todos os gostos, com conhecimento, cultura e background diferenciados, o que tem grande influência na arbitragem. O procedimento de produção de provas para um árbitro de common law, por exemplo, é muito diferente do procedimento para um árbitro de civil law – o que é extremamente relevante na fase instrutória do processo.
É certo que a legislação pode impor requisitos que restrinjam a indicação de árbitros.
Esse é o caso das Leis das Concessões e das Parcerias Público-Privadas e ainda do Decreto Presidencial nº 8.465/2015, que exigem o emprego da língua portuguesa nas arbitragens que envolvem a Administração Pública. Tais disposições limitam a participação de árbitros estrangeiros que não dominam a língua portuguesa, porém não obstam, eis que a arbitragem poderá se desenvolver em mais de uma língua.
A liberdade na escolha dos árbitros também poderá ser restringida pelas partes. Essa restrição pode ser direta, quando são fixados atributos e qualidades profissionais na convenção, ou indireta, que ocorre, por exemplo, quando a Câmara Arbitral contratada possui uma lista fechada de árbitros e/ou estabelece requisitos quanto
256 O Decreto nº 8.465/2015 aponta no art. 7º, §3º que a hipótese seria de inexigibilidade de licitação. 257Disponível em <http://www.justen.com.br/pdfs/IE110/IE%20110%20-%20MJF%20%20Escolha%20de
%20Institui%C3%A7%C3%B5es%20e%20%C3%81rbitros%20e%20a%20Lei%20de%20Licita%C3%A 7%C3%B5es.pdf>. Acesso em 5 dez. 2017.
ao número e forma de escolha destes.
Ainda quanto ao idioma, a Lei nº 9.307/1996 não exige que a arbitragem que tenha como parte a Administração Pública utilize a língua portuguesa, ao contrário da exigência prevista na Lei das Concessões e Parcerias Público-Privadas e no Decreto supracitado.259
Contudo, diante das exigências legais previstas no Código Civil260 e no Decreto nº 13.609/1943261 de que os documentos redigidos em língua estrangeira devem ser traduzidos para o português, recomenda-se que a arbitragem seja realizada em português ou seja bilíngue. Isso é relevante para dar cumprimento ao princípio da publicidade e do controle.
A Lei de Arbitragem brasileira não impede que a arbitragem se desenvolva fora do Brasil, nem mesmo quando a Administração Pública é parte. Contudo, restrições nesse sentido são encontradas na Lei nº 11.079/2004 e no Decreto nº 8.465/2015, o que não é saudável para investidores estrangeiros.
Contudo, é certo que a escolha da sede da arbitragem possui grande repercussão sobre o processo arbitral, inclusive porque a competência jurisdicional para a obtenção de medidas cautelares ou coercitivas junto ao Poder Judiciário é do país sede. Uma arbitragem com sede no exterior pode ser um complicador para participação dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os quais não possuem personalidade jurídica internacional.
Quanto ao prazo para prolação da sentença arbitral, este poderá ser estipulado pelas partes. Se não houver previsão, a Lei nº 9.307/1996 estabelece o prazo de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro.262
O princípio da autonomia da vontade também impera na escolha do prazo da sentença, que poderá ser alterado de comum acordo entre as partes durante o procedimento. Destaca-se, contudo, que o rigor no cumprimento é tamanho que a Lei prevê que é nula a sentença proferida fora do prazo estipulado pelas partes.
259 O Cento de Arbitragem e Mediação da CCBC adota o posicionamento de que “as arbitragens que
envolvem a Administração Pública deverão ter sede no Brasil e adotar a Língua Portuguesa como idioma oficial.” (Enunciado nº 3 da Resolução Administrativa nº 09/2014).
260 Art. 224. Os documentos redigidos em língua estrangeira serão traduzidos para o português para ter
efeitos legais no País.
261 Estabelece novo Regulamento para o ofício de Tradutor Público e Intérprete Comercial no território da
República.