A teoria do diálogo das fontes foi trabalhada por Erik Jayme, na Alemanha, em seu Curso de Direito Internacional na Academia de Haia, em 1995, sendo trazida ao Brasil pela jurista Cláudia Lima Marques. O objetivo dessa teoria consiste na busca pela convivência e coordenação de fontes normativas diversas potencialmente em conflito, de modo a se impedir a eliminação de qualquer uma dessas normas, pela sua aplicação simultânea e complementar. Assim, há a superação dos critérios clássicos de resolução de antinomias118 – RECURSO PROVIDO EM PARTE. [...] 2) A relação jurídica formada entre os associados e os convênios de saúde subsume-se aos ditames insculpidos no Código de Defesa do Consumidor - Lei nº 8.078/90, restando enquadrados nos conceitos de consumidor e fornecedor, respectivamente, o conveniado, ou seja, aquele que figura como destinatário final do serviço e a Cooperativa médica, cujo objeto negocial é justamente a prestação de serviços. [...]”. (Apelação Cível 1.0687.10.000043-3/001, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, 16ª Câmara Cível, julgamento em 09/05/2012, publicação da súmula em 18/05/2012).
117 Quanto à não revogação tácita do Código de Defesa do Consumidor – lei geral disciplinadora das relações de
consumo – em razão do advento de posteriores leis especiais, disserta Marques, in verbis: “Em outras palavras, uma lei especial nova não tem o condão de afastar a incidência do CDC sobre estes determinados contratos de consumo. A lei especial nova regula a relação de consumo especial no que positiva e o CDC continua a regulá- la de forma genérica e em todos os pontos não abrangidos pela lei especial nova. Repita-se, pois, que, no mais das vezes, a lei especial posterior se integra no espírito da lei geral anterior, ainda mais no caso em estudo, de o CDC atuar como ‘lei geral de proteção dos consumidores’, uma vez que representa a ordem pública e constitucional nacional. A lei especial nova geralmente traz normas a par das já existentes (art. 2º, da Lei de Introdução), normas diferentes, novas, mais específicas do que as anteriores, mas compatíveis e conciliáveis com estas. Como o CDC não regula contratos específicos, mas sim elabora normas de conduta gerais e estabelece princípios, raros serão os casos de incompatibilidade”. (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6. ed., atual. e ampl. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2011, p. 653/654).
118 Bobbio, ao analisar a coerência do ordenamento jurídico, aborda o fenômeno da antinomia. Segundo o autor,
“Devido à tendência de cada ordenamento jurídico se constituir em sistema, a presença de antinomias em sentido próprio é um defeito que o intérprete tende a eliminar. Como antinomia significa o encontro de duas proposições incompatíveis, que não podem ser ambas verdadeiras, e, com referência a um sistema normativo, o encontro de duas normas que não podem ser ambas aplicadas, a eliminação do inconveniente não poderá consistir em outra coisa senão na eliminação de uma das duas normas (no caso de normas contrárias, também na eliminação das duas). Mas qual das duas normas deve ser eliminada? Aqui está o problema mais grave das antinomias”. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Trad. Maria Celeste Cordeiro Leite dos
cronológico, hierárquico e especialidade –, por meio da adoção de uma visão sistemático- constitucional do ordenamento jurídico.
Cumpre salientar que o desenvolvimento da teoria do diálogo das fontes é consequência da visão atual do sistema jurídico, que traduz a pluralidade da sociedade atual. Com efeito, o fenômeno da globalização119, além de trazer profundas alterações para o âmbito econômico (globalismo), significando a mundialização dos mercados, também promove a mundialização das condutas, da cultura e dos direitos humanos. A sociedade é marcada pelo pluralismo em todos os seus aspectos (pessoas, financeiro, cultural etc.), o que ocasiona o pluralismo normativo – com a criação dos microssistemas de normas, p. ex., Código de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso –, que vem a exigir a necessária construção de uma estrutura de convivência de paradigmas e de métodos, a fim da manutenção da unidade sistêmica.
Nesse passo, a ordem jurídica deve ser abordada de modo sistemático e funcional. Aliás, Faria120 amplia a necessidade de tal visão, ao afirmar que a sociedade contemporânea é vista numa perspectiva eminentemente sistêmico-funcionalista, ou seja,
como um grande sistema social integrado por subsistemas ou sistemas parciais funcionalmente diferenciados, que operam por meio de estratégias de variação (produção de novas possibilidades de atuação e comportamento), de seleção (tomada de decisões sobre as possibilidades de
Santos. 6. ed. Brasília: UNB, 1995, p. 91). Diante disso, após diferenciar as antinomias solúveis das insolúveis, apresenta as três regras fundamentais para a solução destas: critério cronológico, critério hierárquico e critério da especialidade. Ao final, aborda a situação em que nenhum dos critérios é capaz de eliminar a incompatibilidade entre as normas, trazendo uma solução que, de forma incipiente, se aproxima do diálogo das fontes: “A terceira solução – conservar as duas normas incompatíveis – é talvez aquela à qual o intérprete recorre mais frequentemente. Mas como é possível conservar duas normas incompatíveis, se por definição duas normas incompatíveis não podem coexistir? É possível sob uma condição: demonstrar que não são incompatíveis, que a incompatibilidade é puramente aparente, que a pressuposta incompatibilidade deriva de uma interpretação ruim, unilateral, incompleta ou errada de uma das duas normas ou de ambas. Aquilo a que tende o intérprete comumente não é mais à eliminação das normas incompatíveis, mas, preferentemente, à eliminação da incompatibilidade. Às vezes, para chegar ao objetivo, introduz alguma leve ou parcial modificação no texto; e nesse caso tem-se aquela forma de interpretação chamada corretiva. Geralmente, a interpretação corretiva é aquela forma de interpretação que pretende conciliar duas normas aparentemente incompatíveis para conservá-las ambas no sistema, ou seja, para evitar o remédio extremo da ab-rogação”. (Ibid, p. 102/103, grifos do autor).
119 Quanto à amplitude conceitual da expressão “globalização”, esclarece Martins, in verbis: “Foi fácil
compreender no ensinamento de Ulrich Beck que na pós-modernidade uma das caricaturas proeminentes é relacionada à unificação dos mercados ou pelo menos a uma dinâmica mais condicionada à economia. Contudo, forte na mesma lição, se essa ‘era’ for tão-somente relacionada a tal perfil, não se estará tratando de globalização, mas sim de globalismo. Por isso, a globalização deve ser perscrutada não só no aporte mercadológico, mas especialmente nas situações relativas à necessidade de amparo à humanidade, afinal o mundo não é só de mercados”. (MARTINS, Fernando. Princípio da justiça contratual. (Col. Prof. Agostinho Alvim). São Paulo: Saraiva, 2009, p. 194).
120 FARIA, José Eduardo. O direito na economia globalizada. 1. ed. 4ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2004, p.
atuação e comportamento admitidas) e de estabilização (confirmação e proteção das possibilidades de atuação e comportamento admitidas).
Destarte, a visão sistemático-funcional da ordem jurídica pátria é obtida pela busca da concretização dos valores e direitos fundamentais consagrados no texto constitucional, os quais devem orientar os operadores do direito no momento da interpretação e da aplicação das normas jurídicas ao caso concreto. Com efeito, as Constituições na pós- modernidade são marcadas pela incorporação de valores e opções políticas gerais e específicas, dotadas de eficácia expansiva por todas as normas e relações jurídicas. Logo, tem-se a constitucionalização do direito, pois a interpretação e a aplicação das normas infraconstitucionais são condicionadas “à realização e concretização dos programas constitucionais necessários a garantir as condições de existência mínima e digna das pessoas”.121
Em vista do exposto, e retomando a análise propriamente dita da teoria do diálogo das fontes, tem-se que esta expressão, cunhada por Erik Jayme, é autoexplicativa. Com efeito, de acordo com Marques122:
A bela expressão do mestre de Heidelberg é semiótica e autoexplicativa: di- a-logos, duas “lógicas”, duas “leis” a seguir e a coordenar um só encontro no “a”, uma “coerência” necessariamente “a restaurar” os valores deste sistema, desta “nov-a” ordem das fontes, em que uma não mais “re-vo-ga” a outra (o que seria um mono-logo, pois só uma lei “fala”), e, sim, dialogam ambas as fontes, em uma aplicação conjunta e harmoniosa guiada pelos valores constitucionais e, hoje, em especial, pela luz dos direitos humanos.
Desse modo, o diálogo das fontes constitui um instrumento interpretativo que busca a coordenação das diversas fontes potencialmente em conflito, de forma a restaurar a coerência do sistema, reduzir sua complexidade e promover os valores constitucionais.123 Para
121 CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. rev. atual. ampl. Salvador: JusPodivm,
2009, p. 40.
122MARQUES, Cláudia Lima. O “Diálogo das Fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo
de Erik Jayme. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 17/66, p. 26/27.
123 A teoria do diálogo das fontes é aceita pelos Tribunais pátrios. A título exemplificativo, tem-se a seguinte
decisão do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECUSA DE CLÍNICA CONVENIADA A PLANO DE SAÚDE EM REALIZAR EXAMES RADIOLÓGICOS. DANO MORAL. EXISTÊNCIA. VÍTIMA MENOR. IRRELEVÂNCIA. OFENSA A DIREITO DA PERSONALIDADE. - A recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Precedentes - As crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação, nos termos dos arts. 5º, X, in fine, da CF e 12, caput, do CC/02. - Mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC, em seu art. 6º, VI, assegura a efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade. Ao contrário, o art. 7º da Lei nº 8.078/90 fixa o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito
tanto, de acordo com Marques124, são três os possíveis diálogos entre leis, quais sejam, diálogo sistemático de coerência, diálogo de complementariedade e subsidiariedade, e diálogo de coordenação e adaptação sistemática, que serão aqui analisados de acordo com o arcabouço normativo incidente nas relações de plano de saúde.