4 Summary of papers
5.3 Specific interactions of interest
Conforme visto, diante da pluralidade normativa no ramo da saúde privada, possui o jurista o dever de buscar preservar o sistema jurídico, fazendo dialogar as fontes diversas existentes. Deve-se socorrer, portanto, do diálogo das fontes, o qual constitui em modo de interpretação, de integração e de aplicação das normas jurídicas incidentes em um mesmo caso concreto, de forma a se obter a coordenação e a coerência sistemática desses vários textos normativos, assegurando, enfim, a harmonia e a efetividade do sistema jurídico em conformidade aos valores e direitos constitucionais.
Nesse sentido, o primeiro diálogo normativo que se destaca é o diálogo sistemático de coerência, o qual ocorre quando uma lei – geralmente de caráter geral – serve de base conceitual para outra – de natureza especial –, havendo, assim, a aplicação simultânea das leis a um mesmo caso concreto. De acordo com Lorenzetti125, o “Código Civil cumpre essa função com relação a numerosas leis especiais ou microssistemas jurídicos”, haja vista serem encontradas, em seu texto, as noções de negócio jurídico, pessoa jurídica, prescrição, decadência, nulidade, etc., as quais são aplicadas perante todas as legislações especiais, dentre as quais se destaca, neste estudo, a Lei dos Planos de Saúde.
Ademais, destaca-se que o diálogo de coerência, no âmbito dos contratos de planos de saúde, também ocorre entre a Lei nº 9.656/98 e o Código de Defesa do Consumidor. Com efeito, o Estatuto Consumerista é lei geral principiológica em matéria de para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. - Ainda que tenha uma percepção diferente do mundo e uma maneira peculiar de se expressar, a criança não permanece alheia à realidade que a cerca, estando igualmente sujeita a sentimentos como o medo, a aflição e a angústia. - Na hipótese específica dos autos, não cabe dúvida de que a recorrente, então com apenas três anos de idade, foi submetida a elevada carga emocional. Mesmo sem noção exata do que se passava, é certo que percebeu e compartilhou da agonia de sua mãe tentando, por diversas vezes, sem êxito, conseguir que sua filha fosse atendida por clínica credenciada ao seu plano de saúde, que reiteradas vezes se recusou a realizar os exames que ofereceriam um diagnóstico preciso da doença que acometia a criança. Recurso especial provido”. (REsp 1037759/RJ. Rel. Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julgado em 23/02/2010. Publicado em DJe 05/03/2010).
124 MARQUES, Cláudia Lima. O “Diálogo das Fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo
de Erik Jayme. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 17/66, p. 32.
125 LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da decisão judicial: fundamentos de direito. Trad. Bruno Miragem.
relacionamentos contratuais e de acidentes de consumo, conforme lecionam Marques e Schimitt126, in verbis:
Lei geral principiológica, porque não trata especificamente de nenhum
contrato firmado entre consumidor e fornecedor em especial, nem de atos ilícitos específicos, mas estabelece novos parâmetros e paradigmas para todos esses contratos e fatos juridicamente relevantes, que denomina, então, de relações de consumo (art. 4º do CDC). Essa lei consumerista regula, assim, todo fornecimento de serviços no mercado brasileiro e as relações jurídicas daí resultantes, inclusive os de natureza “securitária” (§2º do art. 3º do CDC).
Por sua vez, o diálogo de complementariedade e subsidiariedade ocorre quando uma lei pode se somar à aplicação de outra, de forma direta (complementar) ou indireta (subsidiária), pela incidência de suas regras, princípios ou cláusulas gerais nas situações específicas disciplinadas pela lei a ser complementada. Nesse passo, no que se refere aos contratos de planos de saúde, o Código Civil incide de forma complementar às disposições da Lei nº 9.656/98, na medida em que, além de trazer princípios fundamentais das relações contratuais – dos quais se destacam as cláusulas gerais da boa-fé objetiva e da função social (arts. 421 e 422) –, também traz disciplina específica acerca dos contratos de adesão – dos quais o plano de saúde é uma espécie –, estabelecendo a interpretação mais favorável ao aderente em seu art. 423 e a nulidade de cláusula que estipule a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio em seu art. 424.
Já quanto à incidência complementar do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde, verifica-se não ser possível lhe fazer qualquer objeção, na medida em que referidas contratações constituem espécie de contrato de consumo, sendo o usuário do plano de saúde o consumidor, ou seja, a parte vulnerável127 da relação (art. 4º, I),
126 MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o
Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 71-158, p. 112.
127 Com relação ao reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, afirma Martins que “Compreende-se
facilmente que a pessoa consumidora é aquela dotada de fragilidade intensa, desde que cotejada no ambiente onde vive: relação com o mercado; relação com o serviço público; relação com a comunicação”. (MARTINS, Fernando Rodrigues. Constituição, direitos fundamentais e direitos básicos do consumidor. In: LOTUFO, Renan; MARTINS, Fernando Rodrigues (Coord.). 20 anos do Código de Defesa do Consumidor: conquistas, desafios e perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 157/196, p. 177). Nesse sentido, completa o autor que “a pessoa exposta ao mercado e aos agentes de transformação desse ambiente (fornecedores) é vulnerável, mesmo que em graus distintos de vulnerabilidade. [...] Daí falar-se em vulnerabilidade técnica (aquela do consumidor em face do empresário detentor monopolístico da tecnologia do produto que coloca no mercado); vulnerabilidade jurídica (própria do consumidor que desconhece a extensão e conteúdo de suas obrigações nos contratos de adesão, cativos e conexos em contraposição ao empresário que se apresenta como o predisponente contratual); vulnerabilidade fática (que expressa o consumidor envolto às suas circunstâncias próprias como ausência de meios econômicos para litígios ou meras reclamações)”. (Ibid, p. 177/178).
cujo dever de proteção pelo Estado está consagrado no texto constitucional como direito fundamental (art. 5º, XXXII). Assim, p. ex., a análise da possível abusividade de determinada cláusula de contrato de plano de saúde pelo magistrado deve levar em consideração, além das disposições específicas da Lei nº 9.656/98, a disciplina acerca de cláusulas abusivas presente no art. 51 do Código de Defesa do Consumidor, haja vista que referido texto legal consagra, dentre os direitos básicos do consumidor, a proteção contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços (art. 6º, IV).128
Ademais, ressalte-se a importância do Código de Defesa do Consumidor no tema da responsabilidade civil, haja vista que a Lei nº 9.656/98 se limita à disciplina das atividades atribuídas às operadoras, deixando de lado o tratamento das situações em que há o descumprimento de tais atribuições, ou mesmo vício ou falha no seu exercício/fornecimento129. Com efeito, tal situação é bem ilustrada pelo exemplo formulado por Marques e Schmitt130, in verbis:
128 Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE.
CIRURGIA AUTORIZADA. AUSÊNCIA DE COBERTURA DA COLOCAÇÃO DE PRÓTESES INDISPENSÁVEIS PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO. I - É legal em contrato de plano de saúde a cláusula que limite os direitos do consumidor, desde que redigida com as cautelas exigidas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2 - Entretanto, se a colocação de próteses é necessária para o tratamento cirúrgico autorizado pela seguradora, é abusiva a cláusula que prevê sua exclusão da cobertura. Recurso Especial provido”. (REsp 811.867/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 13/04/2010, DJe 22/04/2010).
129 No tema da responsabilidade civil, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “RECURSO
ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS OPERADORAS DE PLANO DE SAÚDE. ERRO MÉDICO. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL RECONHECIDO. VALOR DA INDENIZAÇÃO. MAJORAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1. Se o contrato for fundado na livre escolha pelo beneficiário/segurado de médicos e hospitais com reembolso das despesas no limite da apólice, conforme ocorre, em regra, nos chamados seguros-saúde, não se poderá falar em responsabilidade da seguradora pela má prestação do serviço, na medida em que a eleição dos médicos ou hospitais aqui é feita pelo próprio paciente ou por pessoa de sua confiança, sem indicação de profissionais credenciados ou diretamente vinculados à referida seguradora. A responsabilidade será direta do médico e/ou hospital, se for o caso. 2. Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. 3. A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002. Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa. 4. Tendo em vista as peculiaridades do caso, entende-se devida a alteração do montante indenizatório, com a devida incidência de correção monetária e juros moratórios. 5. Recurso especial provido”. (REsp 866.371/RS, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/03/2012, DJe 20/08/2012).
130 MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o
Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 71-158, p. 139.
Imagine-se que, em um contrato novo, um consumidor de planos de assistência à saúde seja lesado por erro médico (esquecimentos da gaze cirúrgica em seu corpo) ou por negativa de atendimento (má interpretação da carência), em hospital e com médico credenciado e/ou conveniado pela operadora. A lei nova nada determina sobre o tema da responsabilidade da operadora pelo fato do serviço (erro médico), mas a Lei 8.078/90 determina a solidariedade de toda a cadeia de fornecedores, diretos e indiretos (art. 14 e §4º, sobre o privilégio de responsabilidade com culpa do médico), determina a possibilidade de inversão do ônus da prova etc.
No que se refere ao terceiro diálogo possível – de coordenação e adaptação sistemática – tem-se a sua ocorrência quando “os conceitos estruturais de uma determinada lei sofrem influências da outra”131, instalando-se, assim, situação de influências recíprocas entre as normas, o que se torna concretizável, principalmente, pela interpretação jurisprudencial. Conforme já visto, no que se refere aos contratos de plano de saúde, o Código de Defesa do Consumidor representou o fundamento para que o Poder Judiciário pudesse, antes do advento da Lei nº 9.656/98, analisar as demandas que lhe eram apresentadas pelos usuários, reprimindo as práticas abusivas adotadas pelas operadoras. Nesse sentido, com a entrada em vigor da Lei nº 9.656/98, toda a construção jurisprudencial já consolidada até então sobre os planos de saúde não se perdeu, mas sim foi a base para a interpretação do novo texto legal, constituindo, destarte, verdadeiro diálogo de coordenação entre as normas.
Pelo exposto, conclui-se que a disciplina dos contratos de plano de saúde no direito brasileiro é realizada por um diálogo de fontes132, no qual possuem papéis principais a Lei nº 9.656/98, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil. Aliás, no que se refere às duas primeiras normas, verifica-se total convergência de suas disposições, na medida em que, ao regular os contratos de plano de saúde, a Lei nº 9.656/98 trata de uma espécie de contrato de consumo, que exige a incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor. Outrossim, entre essas duas normas “há total identidade subjetiva, pois esta lei
131 TARTUCE, Flávio. A teoria geral dos contratos de adesão no Código Civil. Visão a partir da teoria do
diálogo das fontes. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de
normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 205/232, p. 209.
132 Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis: “REVISÃO CONTRATUAL C/C
DANOS MORAIS - PLANO DE SAÚDE - REAJUSTE DE MENSALIDADE - IDOSO - AUMENTO DA CONTRIBUIÇÃO - ABUSIVIDADE CONFIGURADA. APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DA LEI 9.565/98 E DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - DOUTRINA DO DIÁLOGO DAS FONTES - REDUÇÃO DO PERCENTUAL - DANO MORAL - NÃO-CONFIGURAÇÃO -Restando demonstrada a legalidade da previsão de majoração das taxas de mensalidade de planos de saúde por faixa etária, contratualmente prevista, mas impondo-se a fixação de um limite do percentual correspondente, mister a reforma da sentença declarando o limite máximo de majoração da mensalidade anterior, determinando a devolução simples dos valores pagos a maior, acrescidos de correção desde a data do desembolso- A ocorrência de reajustes excessivos das mensalidades do plano de saúde contratado, embora configure inegáveis aborrecimentos, consoante reiterado entendimento jurisprudencial, não constitui,todavia, infração capaz de gerar indenização por danos morais”. (Apelação Cível 1.0145.10.012513-0/001, Rel. Des. Antônio de Pádua, 14ª Câmara Cível, julgamento em 01/03/2012, publicação da súmula em 08/05/2012).
[Lei nº 9.656/98] cuida dos direitos do usuário (consumidor) e da operadora (controlando-a) e o CDC cuida dos direitos dos consumidores nos contratos de serviços remunerados em geral (art. 3º, §2º)”133.
Contudo, contrariando as ponderações até aqui expostas, a Lei nº 9.656/98 estabelece como forma de incidência do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de plano de saúde a sua aplicação subsidiária. Com efeito, dispõe o seu art. 35-G, in verbis: “Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei as disposições da Lei no 8.078, de 1990”.
Todavia, considerando o já consignado, tem-se ser inadequada a mera incidência subsidiária do Código de Defesa do Consumidor prevista no art. 35-G, na medida em que tal legislação constitui lei geral principiológica concernente a todas as relações de consumo, enquanto que a Lei nº 9.656/98 constitui lei especial relativa a apenas uma modalidade de relação de consumo. Logo, deve haver a aplicação cumulativa e complementar do Código de Defesa do Consumidor à Lei nº 9.656/98, haja vista que da “lei geral extraem-se os comandos principiológicos aplicáveis à proteção do consumidor, ao passo que à legislação específica caberá reger, de forma minudenciada, os planos de saúde”.134
Destarte, tendo em vista que o Código de Defesa do Consumidor surge com o desiderato de promover a adequada e efetiva proteção da parte vulnerável das relações de consumo (art. 5º, XXXII, e art. 170, V, da Constituição Federal; art. 48 dos ADCT), têm-se que a sua incidência nos contratos de plano de saúde é de natureza cogente, haja vista serem estes típicas relações de consumo. Desse modo, completamente desnecessário o art. 35-G da Lei nº 9.656/98, na medida em que, qualquer lei especial que tenha por objeto a disciplina de relação jurídica em que haja a transação de produtos ou serviços entre consumidor e
133 MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o
Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 71-158, p. 130.
134 GREGORI, Maria Stella. O Código de Defesa do Consumidor aplica-se aos planos de saúde. In: Revista de
Direito do Consumidor. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, ano 20, n. 78, abr-jun/2011, p. 339/351, p.
346. Nesse sentido, também afirmam Marques e Schmitt, in verbis: “Há, em verdade, aplicação cumulativa de ambas as leis aos contratos novos e aplicação isolada do CDC aos contratos anteriores. Há aplicação cumulativa aos contratos novos do CDC, pelo menos de forma unânime “no que couber”, uma vez que a Lei 9.656/98 trata com mais detalhes os contratos de planos privados de assistência à saúde do que o CDC, que é norma principiológica e anterior à lei especial. A aplicação cumulativa e complementar dessas duas leis pode ser verificada também no plano processual, pois há legitimidade de ações ocasionada pelo CDC e legitimidade administrativa criada pela lei especial, tudo ao mesmo tempo, sem exclusão de um pela criação do autor (cumulatividade e complementaridade).” (MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al).
Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36).
fornecedor, deverá obedecer ao Estatuto Consumerista, cuja incidência será complementar e cumulativa.
Ademais, destaca-se que o entendimento acerca da aplicação complementar do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas de plano de saúde restou consagrado, pelo Superior Tribunal de Justiça, na Súmula nº 469, publicada no DJe em 06/12/2010, com o seguinte texto: “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde”. Ressalta-se, inclusive, que nenhuma ressalva foi feita com relação à época da formação do contrato – se antes ou após o advento da Lei nº 9.656/98 –, o que leva à conclusão de que as normas consumeristas são aplicáveis a todos os contratos de planos de saúde, sejam antigos ou novos.
Portanto, tendo o constituinte optado pela proteção do consumidor, não cabe ao legislador infraconstitucional limitar a sua incidência à mera subsidiariedade. Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor é “Código (todo construído sistemático), de Proteção (idéia básica instrumental e organizadora do sistema de normas oriundas de várias disciplinas necessárias ao reequilíbrio e efetivação desta defesa e tutela especial) do Consumidor”135. Logo, o que se verifica nos contratos firmados após a entrada em vigor da Lei nº 9.656/98 é um verdadeiro diálogo de fontes, responsável por otimizar a proteção do usuário do plano de saúde, haja vista que o microssistema normativo dos contratos de saúde privada será complementado pelas regras e princípios do Código de Defesa do Consumidor, sempre em seu benefício136, por ser o sujeito vulnerável da relação.
135 MARQUES, Cláudia Lima; SCHMITT, Cristiano Heineck. Visões sobre os planos de saúde privada e o
Código de Defesa do Consumidor. In: MARQUES, Cláudia Lima (et al). Saúde e Responsabilidade 2: a nova assistência privada à saúde. (Biblioteca do direito do consumidor v. 36). São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 71-158, p. 124.
136 Marques defende que o diálogo das fontes deve sempre ser aplicado para a promoção dos direitos do
consumidor: “O método do diálogo das fontes é uma generosa luz que ilumina nosso olhar, que nos guia para o caminho justo a seguir. O método do diálogo das fontes esclarece a lógica de tutela e proteção especial ao sujeito consumidor do CDC, possibilita uma visão unitária e coerente do direito privado, conforme à Constituição, e eleva a visão do intérprete para o telos do conjunto sistemático de normas. Nesse sentido, alerte-se que o método não deve ser usado para retirar direitos do consumidor: o diálogo só pode ser usado a favor do sujeito vulnerável, ou se transformará em analogia in pejus. A luz que ilumina o diálogo das fontes em direito privado é (e deve ser) sempre a constitucional, valores dados e não escolhidos pelo aplicador da lei – daí por que o resultado do diálogo das fontes só pode ser a favor do valor constitucional de proteção dos consumidores. [...] Diálogo das fontes é sempre a aplicação harmônica e sistemática das leis especiais e gerais a favor dos direitos fundamentais e dos valores mais elevados, sociais e públicos”. (MARQUES, Cláudia Lima.
Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6. ed., atual. e