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6.4 Summary of the results
Ao desenvolver sua atividade contratual, a Administração Pública precisa dispor de instrumentos para assegurar o cumprimento das obrigações assumidas pelos contratados e tentar evitar prejuízos ao interesse da coletividade (v.g. riscos à continuidade de serviços públicos essenciais, danos ao patrimônio público).
Em razão da incidência do regime jurídico de direito público, exige-se, por aplicação do princípio da legalidade, que todas as sanções às quais se submetem os contratados sejam previstas em Lei, de modo que os gestores públicos não podem inserir no contrato administrativo ou aplicar penalidades que não possuam previsão legal. A despeito dessa atuação administrativa vinculada às sanções expressamente estabelecidas pela Lei, a aplicação dessas penalidades deixa aos gestores públicos significativos espaços de discricionariedade.
As sanções administrativas no âmbito das contratações públicas estão disciplinadas na Lei de Licitações e Contratos Administrativos (nº 8.666/1993), na Lei do Pregão (nº 10.520/2002), na Lei que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (nº 12.462/2011), na Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) e, para as contratações que envolvam recursos federais, na Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (nº 8.443/1992).
em: <http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/colunistas/marcal-justen-filho/seis- indicios-de-corrupcao-nas-contratacoes-administrativas-c12wsts9nxdg424gs823825t6>. Acesso em: 18.02.2017).
O art. 87 da Lei nº 8.666/1993 indica a possibilidade de aplicação de sanções “pela inexecução total ou parcial do contrato”, porém a norma não revela tipicidade suficientemente clara para a definição das condutas puníveis247.
As sanções cabíveis abrangem a aplicação de advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração por até dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, esta última “enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes” e após decorrido o prazo de dois anos.
O §2º do art. 87 prescreve que a multa pode ser aplicada conjuntamente com qualquer das outras três penalidades e, segundo o §3º, a sanção de inidoneidade “é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso”.
Há uma evidente escala de gravidade entre as sanções. Desde a advertência, que não apresenta consequências mais sérias, até a declaração de inidoneidade, que inviabiliza a atuação do sancionado perante a Administração Pública. A Lei, entretanto, não apresenta nenhum critério objetivo que permita inferir em quais hipóteses as sanções devem aplicadas.
A Lei não descreve quais espécies de condutas devem ser puníveis com uma ou outra sanção. Também não estabelece as hipóteses em que a sanção de advertência seria aplicada como medida inicial, de forma a alertar o contratado que a reiteração de sua conduta reprovável poderia conduzir à aplicação de penalidades mais rigorosas.
Se a sanção escolhida pelo administrador público for a suspensão do direito de licitar e contratar ou a declaração de inidoneidade, a Lei também não estabelece balizas para a definição da extensão temporal da penalidade.
Portanto, diante da ausência de parâmetros legais, os gestores públicos acabam assumindo o encargo de, diante de condutas reprováveis dos contratados, realizar dosimetria não apenas para definir a extensão da penalidade, mas para definir a própria sanção aplicável.
247 Toshio Mukai critica com veemência a “falta de tipicidade” do art. 87 da Lei nº 8.666/93, em razão de ser a
norma “vaga e imprecisa”: “Ora, inexecução, no caso, significa não entrega do objeto, não realização de serviço, não execução (no sentido de construir) uma obra? Ou descumprir qualquer cláusula do contrato será inexecução?”. (MUKAI, Toshio. Reflexões sobre a aplicação pelos órgãos e entidades públicas das sanções previstas nos artigos 87 e 88 da Lei nº 8.666/93. In: BICALHO, Alécia Paolucci Nogueira; DIAS, Maria Tereza Fonseca [coord.]. Contratações públicas. pp. 161-172. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 168).
O art. 88 da Lei nº 8.666/1993 até tenta atribuir alguma objetividade à aplicação das sanções mais graves (declaração de inidoneidade e suspensão do direito de licitar e contratar), ao indicar que essas penalidades poderão ter lugar em face de contratados que:
I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos;
II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; ou III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados.
A primeira hipótese constitui situação objetiva e delimitada, porém a Lei deixa margem de discricionariedade quanto à definição de qual das duas sanções será aplicada (suspensão ou inidoneidade).
As descrições fáticas das outras duas hipóteses, entretanto, são carregadas de conceitos demasiado genéricos, que não atribuem objetividade à atuação administrativa. Praticar atos visando a frustrar os objetivos da licitação ou praticar ilícitos que demonstrem ausência de idoneidade constituem tipificações abstratas, que podem amoldar-se indistintamente a diversas condutas.
O art. 58 da Lei nº 8.666/1993, por outro lado, indica que o regime jurídico dos contratos administrativos confere à Administração “a prerrogativa de: (...) IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste”, todavia não esclarece quais penalidades poderiam ser aplicadas às hipóteses de inexecução total ou parcial do contrato.
A ausência de parâmetros para a aplicação de sanções administrativas acarreta dificuldades porque o agente público sequer possui critérios para distinguir condutas culposas e dolosas ou para diferenciar atos de mero descumprimento contratual de desvios éticos ou atos de corrupção.
De igual modo, para a aplicação de sanções, a Lei não diferencia as penalidades quanto às circunstâncias práticas de a conduta reprovável ter ou não produzido danos para a Administração ou ter ou não beneficiado o contratado.
Por exemplo, se a Administração identifica defeitos na execução do objeto contratual, não caberia aplicar ao contratado sanções graves, como a suspensão do direito de licitar e contratar, se o próprio contratado corrigir os defeitos sem causar prejuízos relevantes para o Poder Público248.
248 O art. 69 da Lei nº 8.666/1993, a propósito, determina que “O contratado é obrigado a reparar, corrigir, remover,
reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados”.
Essa afirmação, que se baseia nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pode até coincidir com o senso de justiça da maioria dos intérpretes aplicadores da Lei.
Todavia, tratando-se de regras de direito sancionatório, caberia à legislação explicitar tais circunstâncias. Afinal, a existência de tais espaços de discricionariedade acarreta insegurança jurídica e cria oportunidades para a prática de atos de corrupção.
O mesmo problema envolve a sanção prevista no art. 7º da Lei que instituiu o pregão como modalidade de licitação (n° 10.520/2002):
Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4° desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.
O dispositivo contempla algumas hipóteses objetivas, porém deixa igualmente amplas margens de discricionariedade ao indicar, por exemplo, que se sujeita à sanção o contratado que “falhar ou fraudar na execução do contrato” ou que “comportar-se de modo inidôneo”. Trata-se de expressões genéricas que podem abranger qualquer tipo de conduta, desde a inexecução contratual mais irrelevante até a prática de atos de corrupção.
Também neste caso, a Lei não apresenta parâmetros para a definição da gravidade da conduta que ensejaria a aplicação da penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar. Logo, em tese, qualquer das condutas descritas genericamente no art. 7° acarretaria para o agente público responsável o dever de sancionar o contratado, o que não é razoável.
Nesse caso, caberia ao gestor público apenas promover a dosimetria em relação ao tempo da pena, fazendo-o por meio de atuação discricionária, já que a Lei igualmente não apresenta parâmetros para a definição da gravidade das condutas.
No âmbito do RDC, o art. 47 da Lei n° 12.462/2011 praticamente reproduz a sanção da Lei do Pregão, apresentando os mesmos problemas249.
249 “Art. 47. Ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pelo
prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas no instrumento convocatório e no contrato, bem como das demais cominações legais, o licitante que: I - convocado dentro do prazo de validade da sua proposta não celebrar o contrato, inclusive nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 40 e no art. 41 desta Lei; II - deixar de entregar a documentação exigida para o certame ou apresentar documento falso; III - ensejar o retardamento da execução ou da entrega do objeto da licitação sem motivo justificado; IV - não mantiver a proposta, salvo se em decorrência de fato superveniente, devidamente justificado; V - fraudar a licitação ou praticar atos fraudulentos na execução do contrato; VI - comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal; ou VII - der causa à inexecução total ou parcial do contrato”.
Indo adiante, o art. 46 da Lei n° 8.443/1992 atribui ao Tribunal de Contas da União competência sancionatória, ao dispor que “Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal”.
Essa regra decorre do exercício do controle externo da Administração Pública, de modo que o TCU deve atuar apenas subsidiariamente, na hipótese em que o próprio ente público não adotar as providências necessárias à apuração da conduta supostamente fraudulenta.
Ademais, a regra também é problemática porque atribui ao TCU amplos espaços de discricionariedade, tanto na definição do conteúdo da expressão “fraude a licitação”, como na dosimetria temporal da sanção.
Por fim, cabe tecer considerações sobre as sanções administrativas da Lei nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção.
O art. 6º da Lei estabelece duas espécies de sanção: multa “no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação” e “publicação extraordinária da decisão condenatória”.
O art. 5º, que tipifica as condutas puníveis, lista quatro condutas gerais (incisos I a III e V250) e sete condutas especificamente relacionadas às licitações e contratos administrativos (inciso IV251).
Em relação às outras leis anteriormente referidas, nota-se que, aqui, o legislador foi mais cuidadoso ao descrever as condutas puníveis, reduzindo substancialmente os campos
250 “I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa
a ele relacionada; II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei; III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados; (...) V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional”.
251 “IV - no tocante a licitações e contratos: a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro
expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público; b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público; c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente; e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo; f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;”.
de discricionariedade disponíveis aos agentes públicos responsáveis por instaurar e conduzir o processo administrativo sancionatório. É notável a descrição mais clara e objetiva das condutas. Por outro lado, a Lei Anticorrupção também teve o mérito de estabelecer parâmetros objetivos que devem ser considerados na aplicação das sanções:
Art. 7° Serão levados em consideração na aplicação das sanções: I - a gravidade da infração;
II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; III - a consumação ou não da infração;
IV - o grau de lesão ou perigo de lesão; V - o efeito negativo produzido pela infração; VI - a situação econômica do infrator;
VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;
VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;
IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados;
A definição desses critérios é de grande relevância porque reduz a discricionariedade, na medida em que norteia a atuação dos agentes públicos por meio de parâmetros para o exercício do poder sancionatório.
Por conseguinte, caberá ao agente público, como condição de validade de seu ato, motivar a decisão, enfrentando cada um dos nove critérios previstos no art. 7° da Lei, em cotejo com as características e peculiaridades do caso concreto. Além de propiciar mais transparência, esse dever de motivação permite algum controle do ato sancionatório pelos órgãos de fiscalização da própria Administração e pelo Poder Judiciário.
Diante da ausência de parâmetros semelhantes nas outras leis que tipificam sanções administrativas no âmbito das contratações públicas, é plenamente possível e salutar defender que esses critérios da Lei Anticorrupção sejam adotados pelos agentes públicos no âmbito da aplicação de quaisquer penalidades a licitantes e a contratados. Essa medida já reduziria significativamente a discricionariedade dos gestores públicos.
Em síntese, nota-se que, apesar da pluralidade de instrumentos normativos prevendo sanções administrativas, as regras existentes, em sua maioria, não são satisfatórias porque deixam a atividade sancionatória da Administração intensamente submetida à discricionariedade dos agentes públicos.
A ausência de parâmetros objetivos para a definição da penalidade aplicável e para dosar a intensidade da sanção estimula a ocorrência de dois efeitos adversos.
Da parte dos agentes públicos inidôneos, as margens excessivas de discricionariedade dificultam o controle do poder sancionatório e abrem oportunidades para sua utilização como instrumento de chantagem destinado à prática de atos de corrupção.
Por outro lado, a intensa discricionariedade produz efeitos negativos também sobre a atuação dos gestores públicos probos. É que, diante da amplitude dos conceitos legais e da ausência de parâmetros, a tendência do gestor público probo deverá ser pelo máximo rigor, ou seja, pela aplicação da penalidade em seu grau máximo.
Em um contexto de suspeição generalizada, esse rigorismo excessivo geralmente decorre do receio do agente público em face dos órgãos de controle, especialmente dos tribunais de contas. Diante da escassez de parâmetros objetivos, na dúvida adota-se o máximo rigorismo, evitando-se o risco de que a absolvição do particular ou a dosimetria da sanção seja reputada irregular.
Também é necessário salientar desde logo que o exercício do poder sancionatório pelo Poder Público tende a produzir efeitos concorrenciais desfavoráveis, pois a aplicação das sanções mais graves acarreta o afastamento de potenciais licitantes aptos a concorrer no âmbito do já restrito mercado de contratações públicas.
Nesse contexto, ao mesmo tempo que tende a ser prejudicial para a Administração, a redução do universo de licitantes tende a favorecer outros particulares que atuam no mercado, que poderão cogitar a ampliação de sua participação e a elevação dos preços praticados.
Por tudo isso, a aplicação das sanções administrativas de inidoneidade e de suspensão do direito de licitar e contratar devem ser reservadas para situações excepcionais, quando realmente houver necessidade de afastar determinado particular do mercado. Para proceder essa avaliação, parece necessário superar a concepção de que o poder sancionatório da Administração possui finalidade precipuamente punitiva.
A rigor, para preservar o próprio interesse estatal na mais ampla concorrência, as penalidades que acarretam a eliminação de concorrentes deveriam ser reservadas para situações excepcionais, como medidas aptas a garantir a contratação de empresas
responsáveis252.
252 A expressão é utilizada em interessante trabalho publicado por Cesar Pereira e Rafael Wallbach a respeito da
necessidade de superação da concepção meramente punitiva do poder sancionatório da Administração no âmbito das contratações públicas (Autossaneamento [self cleaning] e reabilitação no direito brasileiro anticorrupção. Revista de Direito Administrativo Contemporâneo. vol. 20. ano 3. p. 13-34. São Paulo: Ed. RT, set.-out. 2015, p. 22).