3.3 Scattering wavelets
3.3.1 Littlewood-Paley Wavelet Transform
No Brasil, por inspiração do direito francês, os contratos administrativos tradicionalmente apresentam cláusulas exorbitantes ou “cláusulas de privilégio”, na expressão de José Cretella Júnior183. De acordo com o administrativista, essas cláusulas atribuem à Administração posição jurídica incomum no âmbito dos contratos típicos de direito civil:
“Cláusulas de privilégios”, “cláusulas de prerrogativas”, “cláusulas exorbitantes” ou “cláusulas derrogatórias” são as que permitem à Administração, dentro do contrato, inegável posição de supremacia, de desnível, verticalizando o Estado em relação ao particular contratante, mostrando ao intérprete que, ao contratar, a Administração não desce, não se nivela, não se privatiza, não abdica de sua potestade pública (puissance
publique), mas, ao contrário, dirige o contratente, fiscaliza-lhe os atos, concede-lhe
benefícios, aplica-lhe penalidades, baixa instruções, transfere-lhe alguns privilégios de que é detentora, impõe-lhe sujeições, sempre fundada no interesse público, do qual é guardiã ininterrupta184.
Portanto, essas prerrogativas são ditas exorbitantes porque asseguram a uma das partes da relação contratual – no caso, o Estado – posição assimétrica e privilegiada, atribuindo- lhe certos direitos e garantias que não encontram equivalência no regime jurídico de direito privado.
A legislação que disciplina as contratações públicas assegura ao Estado brasileiro uma série de prerrogativas contratuais diferenciadas. Elas derivariam da necessidade de se resguardar interesses de natureza pública, como o patrimônio público ou a regularidade e continuidade dos serviços públicos185.
183 CRETELLA JÚNIOR, José. As cláusulas de "privilégio", nos contratos administrativos. Revista de
informação legislativa, pp. 303-322, v. 23, n. 89, jan./mar., 1986, p. 304.
184 Ibidem, p. 304.
185 “Há um vínculo indissociável entre a idéia de funcionamento regular e contínuo do serviço público, pedra
angular de toda a teoria dos contratos administrativos, e regime especial de direito público; vale dizer, o contrato está de tal modo relacionado com o funcionamento do serviço público que enseja, pela própria natureza do serviço, o regime especial que derroga as regras de direito comum” (PELLEGRINO, Carlos Roberto. Os contratos da Administração Pública. Revista de direito administrativo, n. 179/180, pp. 68-91, jan./jun. 1990, p. 77)
Apesar de haver, no Brasil e em diversos países, amplo entendimento doutrinário a respeito da importância desse regime jurídico diferenciado para a condução da atividade contratual da Administração186, a intensidade dessas cláusulas de privilégio encontra críticas na doutrina jurídica brasileira187 e estrangeira188.
Sob esse aspecto, o denominado interesse público presta-se a servir de fundamento para a diferenciação dos regimes contratuais público e privado.
Todavia, outra circunstância diferencia os regimes público e privado de contratações. Enquanto a Administração Pública se submete ao princípio da legalidade, os agentes privados – entre si – dispõem de amplos espaços para exercer a autonomia de sua vontade.
Da submissão ao princípio da legalidade derivam outros três princípios, que acarretam três deveres principais para a Administração:
a) tratar todos os contratados de maneira isonômica;
b) motivar validamente os atos praticados no curso da execução contratual; e c) dar a devida publicidade aos seus atos.
Esses deveres vinculam a Administração com o objetivo de assegurar a eficácia dos princípios democrático e republicano e, assim, promover o interesse da coletividade.
Em síntese, para aplicar as cláusulas exorbitantes que a legislação assegura em favor da Administração, propõe-se que os agentes públicos se submetam aos pressupostos da teoria processual administrativa da regulação.
É dizer: a construção do significado concreto do interesse público subjacente à decisão administrativa deve se dar por meio de mecanismos transparentes e abertos, que
186 Conferir, nesse sentido: SOUSA, Guilherme Carvalho e. O Direito Privado na Administração Pública. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2016.
187 Nesse sentido, entre outros trabalhos, confiram-se: GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração unilateral
do contrato administrativo: interpretação de dispositivos da Lei nº 8.666/1993. São Paulo: Malheiros, 2003. VASCONCELOS, Giovanna Gabriela do Vale. A relativização das cláusulas exorbitantes dos contratos administrativos à luz da cláusula geral da boa-fé objetiva. Revista Zênite de Licitações e Contratos-ILC, v. 01, p. 43-56, 2008; GIACOMUZZI, José Guilherme. Estado e contrato: supremacia do interesse público versus igualdade: um estudo comparado sobre a exorbitância no contrato administrativo. São Paulo: Malheiros, 2011.
188 Ao comentar o poder da Administração de promover alterações contratuais unilateralmente, que constitui uma
das prerrogativas exorbitantes, Maria João Estorninho salienta: “O que é fundamental é que se entende que este poder não resulta do contrato, mas sim da própria posição jurídica geral da Administração, de natureza extracontratual. Afasta-se, assim, a ideia tradicional de que o contrato administrativo, pela própria natureza especial, atribuiria prerrogativas exorbitantes à Administração, para se passar a entender que, pelo contrário, é a própria Administração que, pela sua natureza, é dotada de poderes especiais aos quais não pode renunciar mesmo quando celebra contratos” (Réquiem pelo Contrato Administrativo. Coimbra, Livraria Almedina, 1990, pp. 145- 146).
permitam a tomada da decisão regulatória com base nos princípios da isonomia e da segurança jurídica.
Trata-se, nas palavras de Gustavo Binenbojm, do exercício de um esforço de
harmonização que exige a ponderação concreta dos diversos interesses envolvidos:
A preservação, na maior medida possível, dos direitos individuais constitui porção do próprio interesse público. São metas gerais da sociedade política, juridicamente estabelecidas, tanto viabilizar o funcionamento da Administração Pública, mediante instituição de prerrogativas materiais e processuais, como preservar e promover, da forma mais extensa quanto possível, os direitos dos particulares. Assim, esse esforço de harmonização não se coaduna com qualquer regra absoluta de prevalência a priori dos papéis institucionais do Estado sobre os interesses individuais privados189.
Nesse sentido, este capítulo tem por objetivo identificar as principais prerrogativas exorbitantes e os principais espaços de discricionariedade existentes no regime jurídico do mercado de compras públicas.
A partir disso, pretende-se demonstrar a importância de que, em cada caso concreto, o conceito de interesse público seja construído por meio de atividade regulatória processualizada e transparente. Do contrário, de forma paradoxal, o interesse público pode ser capturado e manipulado em favor de uma regulação voltada a interesses particulares, como teoriza a escola da public choice.