O art. 5º, caput, da Lei nº 8.666 admite a realização de pagamentos fora da ordem cronológica de forma excepcionalíssima221, “quando presentes relevantes razões de interesse público”. Não basta, portanto, que se alegue alguma razão trivial ou de menor gravidade. Para afastar a ordem cronológica, a Administração deverá demonstrar a existência de grave e efetivo risco de danos concretos ao erário ou à coletividade222.
Será imprescindível, em primeiro lugar, que se indique por qual razão, entre todas as faturas pendentes de pagamento, aquela específica, daquele determinado fornecedor, merecerá tratamento diferenciado em relação às demais que foram apresentadas em data anterior.
A justificativa não poderá ter por fundamento o interesse privado do contratado, já que este possui a mesma relevância do interesse dos demais fornecedores em receber o pagamento que lhe é devido.
221 Há na doutrina, inclusive, consistente defesa no sentido de que a exceção legal não poderia ser aplicada em
razão do manifesto risco de ofensa ao princípio da isonomia: “A previsão de alteração da ordem cronológica dos pagamentos sem razão de ‘relevantes razões de interesse público’ é potencialmente apta a ofender o princípio da isonomia. A Administração não pode beneficiar determinados particulares e estabelecer privilégios no tocante aos pagamentos. Muito menos poderia fazê-lo por meio da invocação do ‘interesse público’, o qual exige, isto sim, que a Administração trate os particulares de modo isonômico” (JUSTEN FILHO, 2014, p. 129).
222 No âmbito do Poder Executivo federal, a IN nº 02/2016 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão disciplinou as hipóteses em que a ordem cronológica pode ser excepcionalmente afastada: “Art. 5º - A quebra da ordem cronológica de pagamentos somente ocorrerá quando presentes relevantes razões de interesse público e mediante prévia justificativa da autoridade competente. § 1º - Consideram-se relevantes razões de interesse público as seguintes situações: I - grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública; II - pagamento a microempresa, empresa de pequeno porte e demais beneficiários do Decreto nº 8.538, de 6 de outubro de 2015, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; III - pagamento de serviços necessários ao funcionamento dos sistemas estruturantes do Governo Federal, desde que demonstrado o risco de descontinuidade do cumprimento do objeto do contrato; IV - pagamento de direitos oriundos de contratos em caso de falência, recuperação judicial ou dissolução da empresa contratada; ou V - pagamento de contrato cujo objeto seja imprescindível para assegurar a integridade do patrimônio público ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, quando demonstrado o risco de descontinuidade da prestação de um serviço público de relevância ou o cumprimento da missão institucional”.
A motivação do ato que afastar a ordem cronológica também deverá ser objetiva e específica. Não será admissível afastar a aplicação do princípio da isonomia apenas com alegações genéricas de que há relevante interesse público no pagamento daquele fornecedor de forma prioritária.
A fundamentação também não poderá ser elaborada para autorizar sucessivas interferências na ordem cronológica. Os motivos deverão ser apresentados, de forma específica, previamente ao pagamento de cada fatura.
Em tese, podem constituir relevantes razões para a inobservância da ordem cronológica, por exemplo, os motivos que ensejam a contração direta por dispensa de licitação nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (guerra, grave perturbação da ordem, emergência ou calamidade pública, com risco para “a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos e particulares...”).
Todavia, mesmo nessas hipóteses deverão ser examinadas as circunstâncias concretas, inclusive a situação dos demais fornecedores.
Por exemplo, seria admissível o afastamento pontual da ordem cronológica para pagar despesas indispensáveis à reconstrução de uma ponte que tenha desabado em meio a um temporal, deixando populações inacessíveis, ou para pagar pelo aluguel de helicópteros para regaste das vítimas.
Contudo, a mera existência de contratação direta por razões emergenciais não enseja o afastamento automático da cronologia. Há, na Administração Pública de todo o Brasil, inclusive de Estados e Capitais de grande porte, problemas crônicos relativamente à aplicação do princípio licitatório, pela realização sistemática de contratações diretas223 e até mesmo pela reiterada admissão do fornecimento de bens ou da prestação de serviços sem base contratual.
Nesse cenário de contratações emergenciais generalizadas, não haverá motivo plausível para pagar um dos contratados sem licitação com prioridade e sem observar o art. 5º da Lei de Licitações.
A Lei também exige que o afastamento da regra seja precedido da publicação, pela autoridade competente, da justificativa do ato excepcional. Mais uma vez, a publicação deve se referir a fatos específicos e a uma determinada fatura, não sendo possível que o ato
223 Por meio do Decreto nº 36.279, de 19 janeiro de 2015, por exemplo, o Governador do Distrito Federal declarou
situação de emergência no âmbito da saúde pública por cento e oitenta dias, autorizando a realização de contratações diretas em todas as áreas da saúde durante esse período. O decreto de emergência foi renovado pelo menos quatro vezes, o que corresponde a mais de dois anos sem a realização de licitações regulares na área.
administrativo estabeleça situações hipotéticas nas quais a ordem cronológica poderá ser afastada224.
Quanto ao aspecto procedimental, a publicação dos fundamentos deverá ocorrer por meio idôneo, como no Diário Oficial do respectivo ente federativo, que permita fazer prova de que a divulgação ocorreu previamente à quebra da ordem cronológica. Desse modo, não bastará ao ente público promover a divulgação do ato no seu website.
A publicação também deverá ser realizada com antecedência razoável em relação à data da realização do pagamento fora da cronologia. Essas providências são essenciais para assegurar aos potenciais interessados, credores ou cidadãos, o exercício efetivo do direito de impugnar os fundamentos apresentados para a prática do ato administrativo, inclusive, se entenderem cabível, perante o Poder Judiciário.