A família no Brasil até a aparição dos conquistadores europeus estava no estágio selvagem de evolução. Os conquistadores portugueses, naquela época, só tinham interesse pelo comércio com as Índias, queriam usar o Brasil apenas como escala de viagem no século XVI, então, a estratégia seria converter os índios desta terra ao cristianismo, fazer escambo da exploração do pau-brasil para não perder a viagem. Mas em meados do mesmo século chegaram as primeiras expedições colonizadoras e foram formadas as capitanias hereditárias que promoveram a redução étnica da população local (SCHMIDT, 2005, p. 156).
Aconteceu, nesta época, a primeira intervenção estatal nos assuntos familiares no Brasil. Colonos se instalaram nestas terras, desenvolveram a agricultura e a primeira monocultura: a cana-de-açúcar. Mas, para que se pudesse expandir a plantação era necessária mão-de-obra e logo apareceu a alternativa: a escravidão; primeiro dos índios e depois dos negros africanos (SCHIMIDT, op cit, p. 182).
A família colonial brasileira era patriarcal e essa era a forma protegida pela legislação metropolitana e pelos cânones religiosos da Igreja Católica e a sociedade colonial era dividida entre as famílias dos grandes latifundiários e as famílias pobres (SCHMIDT, op cit, p. 211).
Uma sociedade conservadora, para a qual os vínculos afetivos para serem aceitos socialmente, necessitavam da marca do matrimônio. A formação familiar era extensiva, existia numa comunidade rural, integrada por parentes, constituía-se numa unidade produtora e tinha um amplo incentivo à procriação. Assim, nessa entidade patrimonializada, seus integrantes representavam a força de trabalho. Essencialmente, a família tinha feição hierarquizada e patriarcal (DIAS, 2009, p. 28).
Essa configuração familiar nuclear donde a subsistência dos seus membros dependia do homem foi vencida pela Revolução Industrial que trouxe progresso e a grande necessidade de mão-de-obra.
É o fim da concepção familiar produtiva e reprodutiva. As famílias deixam o campo, seguem para os centros urbanos e passam a conviver em espaços menores. O que passa a manter as famílias unidas são os laços afetivos que envolvem os seus integrantes. Cessado o afeto, rui a estrutura da família e a dissolução do vínculo é a única forma de se proteger a dignidade da pessoa (DIAS, 2009, p. 28).
Dias (op cit, p. 27) sobre a intervenção do Estado na vida familiar refere:
O intervencionismo estatal levou à instituição do casamento: convenção social para organizar os vínculos interpessoais. A própria organização da sociedade dá-se em torno da estrutura familiar, e não em torno dos grupos outros ou de indivíduos em si mesmos. A sociedade, em determinado momento histórico, institui o casamento como regra de conduta. Essa foi a forma encontrada para impor limites ao homem, ser desejante que, na busca do prazer, tende a fazer do outro um objeto. É por isso que o desenvolvimento da civilização impõe restrições à total liberdade, e a lei jurídica exige que ninguém fuja dessas restrições (grifos da autora).
Percebeu-se que a família tinha que ser uma das primeiras instituições a ser regulada no contexto estatal.
No Brasil, observa-se que após a desvinculação dos cânones religiosos, que representou um grande avanço com referência ao respeito à diversidade democrática de idéias e filosofias, o Estado passou a laicidade. Existe o casamento religioso com efeitos civis, para atender a parcela conservadora da sociedade, mas respeita-se a convicção religiosa que abrange a liberdade de professar ou não uma fé (MORAES, 2007, p. 41).
Neste passo foram se alargando os direitos das pessoas integrantes das entidades familiares, prova óbvia encontra-se no estudo das constituições até 1988, onde se percebe que a legislação existente considerava a pessoa do sexo masculino como sendo o chefe da família responsável pela mulher e pelos filhos. Conseguintemente, observa-se no ordenamento jurídico de então, a inexistência em geral do divórcio, a criminalização do adultério, com punição expressa em lei penal, discriminação dos filhos legítimos e ilegítimos, a mulher não tinha nem direitos e nem tratamento igualitário em relação ao homem e só havia direitos de família para os casados conforme regime legal.
Nas Constituições brasileiras, a família, o casamento, as crianças e adolescentes somente deixaram de ser contemplados nos textos de 1894 (Constituição Política do Império do Brasil) e de 1891 (Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil).
Dessa forma, na Carta de 1934 (BRASIL, 1934), a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil ocorrem as primeiras regras impostas pelo Estado conforme segue:
ARTIGO CAPUT / PARÁGRAFOS / INCISOS / ALÍNEAS
138
Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas: (a) Assegurar amparar aos desvalidos, crendo serviços especializados e animando os serviços sociais, cuja orientação procurará coordenar;
(b) Estimular a educação eugênica; (c) amparar a maternidade e a infância; (d) Socorre as famílias de prole numerosa;
(e) Proteger a juventude contra toda exploração, bem como contra o abandono físico, moral e intelectual;
(f) Adotar medidas legislativas e administrativas tendentes a restringir a mortalidade e a morbidade infantis; e de higiene social, que impeçam a propagação das doenças transmissíveis;
(g) Cuidar da higiene mental e incentivar a luta contra os venenos sociais.
144
A família constituída pelo casamento indissolúvel está sob a proteção especial do Estado.
Parágrafo único. A lei civil determinará os casos de desquite e de anulação do casamento, havendo sempre recurso ex-officio, com efeito suspensivo (grifo nosso). 145 A lei regulará a apresentação pelos nubentes de prova de sanidade física e mental,
tendo em atenção às condições regionais do País.
146
O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento perante ministro de qualquer confissão religiosa, cujo rito não contrarie a ordem pública ou os bons costumes, produzirá, todavia, os mesmos efeitos que o casamento civil, desde que, perante a autoridade civil, na habilitação dos nubentes, na verificação dos impedimentos e no processo da oposição sejam observadas as disposições da lei civil e seja ele inscrito no Registro Civil. O registro será gratuito e obrigatório. A lei estabelecerá penalidades para a transgressão dos preceitos legais atinentes à celebração do casamento.
Parágrafo único. Será também gratuita a habilitação para o casamento, inclusive os documentos necessários, quando o requisitarem os Juízes Criminais ou de menores, nos casos de sua competência, em favor de pessoas necessitadas.
147 O reconhecimento dos filhos naturais será isento de quaisquer selos ou emolumentos, e a herança, que lhes caiba, ficará sujeita, a impostos iguais aos que recaiam sobre a dos filhos legítimos.
Figura 1: Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil Fonte: BRASIL, 1934.
Observa-se que unicamente ao Estado cabia o atendimento, a proteção e o estímulo eugênico das famílias, regulava e provia a educação, a saúde, conforme o seu interesse, assim como, a forma como seria o casamento e seus procedimentos, deixando aberta a possibilidade do reconhecimento expresso de filhos ilegítimos.
A família, jurídica e constitucionalmente, só era assim considerada a que se originava do casamento que, por sua vez era indissolúvel, delegado à lei civil a determinação dos casos de desquite e de anulação do casamento.
Na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1937 (BRASIL, 1937) a redação do seu texto apresenta algumas diferenças pontuais e pragmáticas, atribui aos pais maior responsabilidade pela prole, deixando claro que o Estado exerceria maior fiscalização a fim de obter a atitude desejada dos pais, mas ainda há distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos, dessa forma seguem os artigos:
Artigo 124. A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos.
Artigo 125. A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular.
Artigo 126. Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais.
Artigo 127. A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à preservação física e moral. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção do Estado para a subsistência e educação da sua prole (grifo nosso).
Ressalta-se que o Estado regulou e devia fiscalizar o desenvolvimento da infância e da adolescência, incluindo compensações às famílias numerosas, auxílio às miseráveis, além de tomar todas as providências necessárias para garantir que os pais não atentos à educação e cuidados com os filhos sob sua guarda fossem responsabilizados porque cometeriam falta grave, devendo ser compelidos a cumprir a sua obrigação.
Observa-se que o Estado interfere até na educação particular no intuito de supri-la, a fim de garantir os seus interesses em relação à educação infanto-juvenil.
Abre-se, portanto, ao Estado, um leque de providências a fim de forçar a quem tem obrigação seu devido cumprimento, mesmo que neste dispositivo não foram indicadas as providências que poderiam ser tomadas, em razão da proteção à família. Vê-se que não foi contemplado nesta redação, o casamento religioso.
A Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946 (BRASIL, 1946) aparece mais resumida:
Artigo 163. A família é constituída pelo casamento de vínculo
indissolúvel e terá direito à proteção especial do Estado.
§1°. O casamento será civil, e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contando que seja o ato inscrito no registro público.
§2°. O casamento religioso, celebrado sem as formalidades deste artigo, terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
Artigo 164. É obrigatória, em todo o território nacional, a assistência à maternidade, à infância e à adolescência. A lei instituirá o amparo das famílias de prole numerosa (grifo nosso).
O Estado aliviou-se das atitudes coercitivas. Reaparece o casamento religioso. Reconhecia-se neste texto, a família como sendo a constituída pelo casamento, devendo a lei instituir o amparo das famílias de prole numerosa, mas obrigatória a assistência à maternidade, à infância e à adolescência sem que se vincule a origem desses fatos.
As Constituições da República Federativa do Brasil de 1967-1969 (BRASIL, 1967-1969):
1967 1969
Artigo 167. A família é constituída pelo
casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§1°. O casamento é indissolúvel.
§2°. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se observados os impedimentos e as prescrições da lei, assim o requerer o celebrante ou qualquer interessado, contanto que seja o ato inscrito no registro público. §3°. O casamento religioso celebrado sem as formalidades deste artigo terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
§4°. A lei instituirá a assistência à maternidade, a infância e à adolescência (grifo nosso).
Artigo 175. A família é constituída pelo
casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§1°. O casamento somente poderá ser
dissolvido, nos casos expressos em lei, desde
que haja prévia separação judicial por mais de três anos.
§2°. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e prescrições da lei, o ato for inscrito no registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado.
§3°. O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
§4°. Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação de excepcionais (grifo nosso).
Figura 2: Diferença entre as Constituições da República Federativa do Brasil de 1967 e de 1969 com
referência à proteção à família.
Resumidamente, os textos das Constituições de 1967 e de 1969 trazem uma mudança significativa quanto à proteção da família, isto é, a família terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
Disso se conclui que a prioridade do Estado não era a proteção da família e mais, aos Poderes Públicos foi dada liberdade de programar ou não a proteção à família, isto é, se o legislador através de lei instituísse a assistência à maternidade, à infância, à adolescência e a educação de excepcionais seria feito e se não, só pela boa vontade.
Na Constituição de 1967, o casamento é indissolúvel. Na de 1969, pode ser dissolvido em casos expressos em lei e sob requisito de separação de fato por três anos.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (BRASIL, 1988) nos seus Artigos 226-230 não resumiu nada, apresenta uma roupagem moderna e se preocupa em abranger a nova visão dos direitos humanos e em atingir algumas modificações nas relações familiares. A proteção à família volta a ser prioridade do Estado que passa a intervir de forma especial nesta seara.
Há o casamento, mas há também outras entidades familiares. Cônjuges, companheiros e filhos são iguais em direitos e deveres. Não será a família, como instituição político-econômico-religiosa que será protegida, mas a família, instrumento de tratamento digno aos seus integrantes, de respeito aos direitos e de execução dos deveres, visando o bem- estar de todos.
O Estado propõe-se a criar mecanismos para combater e frear a violência no âmbito familiar, visando proteger nascituros, crianças, adolescentes, pessoas idosas e mulheres. Os pais devem assistir os filhos e estes, os pais na velhice e nas desventuras.
Presentes estão os princípios da dignidade da pessoa humana, da paternidade responsável, do planejamento familiar, da liberdade, do pluralismo de entidades familiares, preza-se pela afetividade e, por dedução, se isso não fosse verdade, permanecer-se-ia com a frieza e imobilidade das constituições anteriores. Desapareceram a eugenia, os dogmas religiosos, a excessiva interferência e coerção do Estado.
Veloso apud Dias (2009, p. 31) contribui:
[...] num único dispositivo, espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Inaugurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito
de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebe o nome de
família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não
do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico (grifos da autora).
Rodrigues (2004, p. 5) para ilustrar o que ficou no passado fala sobre a interferência do Estado nas questões referente à família:
Dentro dos quadros de nossa civilização, a família constitui a base de toda
a estrutura da sociedade. Nela se assentam não só as colunas econômicas, como se esteiam as raízes morais da organização social. De
sorte que o Estado, na preservação de sua própria sobrevivência, em
interesse primário em proteger a família, por meio de lei que lhe
assegurem o desenvolvimento estável e a intangibilidade de seus
elementos institucionais. Daí a interferência, por vezes até exagerada,
do Estado nas relações familiares. (grifo nosso)
Há muito tempo, a família deixou de ser a célula do Estado e passou a ser a célula da sociedade. Importa que seja limitada a intervenção do direito estatal na família, a fim de garantir todo o espaço de desenvolvimento necessário e que a família seja vista como ela é, e não como se deseja por algum motivo perseguido vorazmente pelo Estado ou por quem quer que seja.
Dias (2009, p. 30) questiona a legitimidade do Estado em interferir no âmbito privado das relações familiares e entende que, mesmo diante de todas as mudanças sociais e legais, ainda há resquícios da antiga dominação do Estado que tende a sufocar o desenvolvimento familiar. Essa interferência tende a atentar contra o princípio da liberdade e afiança:
É preciso demarcar o limite de intervenção do direito na organização familiar para que as normas estabelecidas não interfiram em prejuízo da liberdade do “ser” sujeito. A esfera privada das relações conjugais começa a repudias a interferência do público. Ainda que tenha o Estado interesse na preservação da família, cabe indagar se dispões de legitimidade para invadir a auréola de privacidade e de intimidade das pessoas. É necessário redesenhar o papel do Estado, devendo ser redimensionando, na busca de implementar, na prática, um papel minimizante de sua faceta interventora no seio familiar (grifos da autora).
Segundo Venosa (2008, p. 11), o direito de família se for visto exclusivamente como direito público, representaria a situação ideal para o intervencionismo intolerável na vida íntima e que os únicos regimes que trataram a família sob o
prisma público foram os regimes autoritários. Inadmissível o direto de família como direito público em um Estado democrático, porque cabe a ele tutelar e proteger a família, intervindo de forma indireta apenas quando essencial para sua própria estrutura.
Desse modo, Monteiro (2007, p. 8) esclarece:
Isso porque o direito busca viabilizar a vida em sociedade, solucionando conflitos. Vivemos em família, uns ao lado dos outros, e precisamos de regras de proceder, sem as quais haveria o caos. Essas regras ganham importância exatamente quando a família padece de falta de harmonia, o que não pode ser esquecido, sob pena de o direito deixar de cumprir sua função e, por conseguinte, não alcançar sua finalidade (grifo nosso).
Avanço jurídico e sociológico observa-se na redação dos artigos do Capítulo VII, do Título VIII da Constituição Federal, onde claramente há o reconhecimento da união estável e da comunidade monoparental como entidades familiares e consolida outras vitórias importantes. Seria impossível que, com a evolução, o Direito brasileiro ficasse preso a velhos conceitos como a indissolubilidade do casamento ou àquele de que o casamento seria a única espécie de família protegida pelo Estado ou ainda que este dirigisse os rumos da família, a fim de garantir seus interesses mediante a proteção de sua célula fundamental. Então, homenageando o princípio do respeito à dignidade da pessoa humana expresso na Carta Magna, no seu Artigo 1º, inciso III, quebra-se o paradigma do modelo oficial de família (BRASIL, 1988).
Inexistem regras específicas, porém, para: os grupos de irmãos; as comunidades de pessoas sem laços de parentesco que convivem de forma permanente, com laços de afetividade e de ajuda mútua, sem finalidade sexual ou econômica; as pessoas que convivem em uniões homossexuais, de caráter afetivo e sexual; as pessoas que vivem em uniões concubinárias, onde há impedimento para casar entre os companheiros, com ou sem filhos e, por fim, as pessoas que convivem em comunidade afetiva formada com enteados sem laços de filiação natural ou adotiva regular (LÔBO, 2002).
Na sua esfera de atuação deve permanecer o Estado e de forma alguma pode interferir na liberdade de escolha das pessoas a menos que sejam infringidos direitos subjetivos de hipossuficientes nas relações familiares e, pelo simples fato de homens e mulheres serem iguais em direitos e obrigações, não há pessoa superior a outra, logo, não deve haver também hierarquização das entidades familiares, sob pena de infringir o preceito constitucional da valoração prioritária do ser humano.