Kapittel 2. Analysens teoretiske utgangspunkt
2.3. Styringssystemer
Nesse tópico abordarei o problema de não compliance relativo às regras de acesso a redes, primeiro, apontando suas razões, depois delimitando meu entendimento sobre as estratégias regulatórias de compliance com regras de acesso. Assim espero responder ao primeiro bloco de perguntas da presente pesquisa: Como caracterizar as estratégias
regulatórias de compliance com regras de acesso a redes de telecomunicações? Quais os seus principais elementos?
4.2.1. Razões do problema de não compliance com a regulação de
acesso a redes
Borreau e Dogan (2003, p. 12) pontuam a existência de estudos que, no geral, demonstram a resistência dos operadores dominantes ao cumprimento das regras de acesso a redes de telecomunicações. Os autores (2003, p. 13) destacam a ocorrência de diferentes estratégias de não compliance com tais regras mundo afora, especialmente no que se refere ao prazo e a qualidade na prestação dos serviços atacadistas objeto de regulação. Os confrontos entre operadores dominantes e entrantes envolvendo a contratação de acesso
também são mencionados em Tropina, Whalley e Curwen335 (2009, p. 231) e em Webb (2008, p. 05).
A existência desses comportamentos de não cumprimento das regras regulatórias que obrigam o acesso às redes de operadores dominantes parece estar associada a uma razão geral – aplicável a diferentes tipos de regulação – e a uma outra mais específica.
A razão geral para o não compliance diz respeito aos problemas de incentivos inerentes à relação entre regulador e regulado – conhecida na literatura como relação Agente-
Principal336. Se para o regulador (Principal) a imposição de regras de acesso tem como
finalidade incrementar a competição no setor via correção de falhas no funcionamento dos mercados, no caso do regulado dominante (Agente) ela representa riscos ao seu negócio, dado que pode impactar seu resultado financeiro seja a partir do incremento de custos para cumprimento com tais obrigações regulatórias, seja por aumentar a probabilidade de redução de suas receitas de varejo ao incentivar a entrada de outros competidores nesses mercados varejistas. Este descompasso entre os interesses das partes enseja comportamentos estratégicos que priorizem o alcance de seus objetivos particulares. Ocorre que nessa relação o regulador (Principal) possui informações limitadas sobre o comportamento do regulado (Agente), está sujeito a custos expressivos para obter tal informação e garantir que o comportamento esteja em linha com a regra que instituiu, e sabe que tal regra pode não surtir o efeito esperado337. Esta situação fática normalmente desincentiva o regulado a cumprir com a regra posta338, dado que a probabilidade de ser detido e punido pelo descumprimento é baixa, e menor ainda se considerada sua habilidade para evitar essa detenção/punição. Nesse sentido, racional será assumir uma estratégia de não compliance.
335 TROPINA, T., WHALLEY, J. e CURWEN, P. “Functional Separation within the European Union:
Debates and challenges”. Telematics and Informatics 27. 2010, p. 231-240. Disponível em www.elsevier.com/locate/tele. Acesso em 02 de dezembro de 2013.
336 A relação Agente-Principal é uma derivação da falha de mercado associada à assimetria de informações
entre as partes. Informações assimétricas são falhas que podem provocar dois resultados indesejáveis em mercados livres: seleção adversa e risco moral (MACEDO, B. e VIEGAS, C., 2010, p. 92). Os exemplos clássicos que ilustram os dois casos são o mercado de carros usados e o mercado de seguros, respectivamente. Aplicado ao contexto regulatório, Lodge e Wegrich (2012, p. 40) argumentam que esse problema informacional dificulta a supervisão dos regulados pelo regulador.
337 Conforme se viu em CRANDALL, R., EISENACH, J., LITAN, R. “Vertical Separation of
Telecommunications Networks: Evidence from Five Countries”. Working Draft September 2009. Em http://ssrn.com/abstract=1471960. Acesso em 08 de dezembro de 2013.
338 Especialmente se o regulado acredita que os termos impostos pelo regulador para o fornecimento do
Uma razão mais específica parece-me estar atrelada ao fato de o estudo da regulação de acesso não ser pacífico, envolvendo confrontos entre objetivos públicos importantes, bem como sinais controversos acerca de seus benefícios para o desenvolvimento do setor das telecomunicações. Apesar de possuir bases teóricas firmes e mesmo de existirem pesquisas empíricas sinalizando sua importância para o desenvolvimento do setor das telecomunicações339, parte da literatura enxerga muitos problemas no uso da regulação de acesso.
Crandall et al. (2012, p. 06-07)340 sustentam que garantir o acesso à infraestrutura de rede de operador incumbente reduz os incentivos para que operadores competitivos inovem e desenvolvam suas próprias redes. Para os autores, esse acesso à rede do incumbente não deveria ser garantido de forma geral, mas sim caso a caso, de modo a eliminar tais desincentivos. Ressaltam ainda que a regulação de acesso às redes enfrenta enormes desafios para sua aplicação prática pelo regulador, gerando custos desnecessários e não sendo eficiente do ponto de vista do interesse do consumidor. Dentre os desafios para a aplicação prática da regulação de acesso, Crandall et al341 citam as dificuldades para se definir qual segmento da rede do operador dominante tem características de monopólio natural; para se descobrir o preço que promoveria eficiência e não produziria efeitos colaterais indesejáveis; para se garantir o enforcement da regulação, haja vista a competência e os incentivos que os incumbentes possuem para discriminar competidores e não oferecer o acesso a suas redes; para que a regulação se adeque às velozes e constantes alterações tecnológicas do setor das telecomunicações.
Na mesma linha de argumentos críticos, reconhecida na literatura como cream
skimming, Spulber e Yoo (2007)342 explicam não ser racional para os operadores
competitivos construirem/expandirem redes, que demandam investimentos intensivos em capital, especialmente quando eles podem contratar insumos de rede diretamente do operador incumbente. Adicionam que a regulação de acesso desincentiva o próprio operador incumbente a investir em melhorias em sua infraestrutura, tendo em vista
339 Vide BERKMAN CENTER. Next Generation Connectivity. A review of broadband transitions and
policiy from around the world. 2010, Item 4. Em
http://cyber.law.harvard.edu/newsroom/broadband_review_final. Acesso em 09 de outubro de 2014.
340 CRANDALL, Robert W. et al. “The Long-Run Effects of Cooper Unbundling and the Implications for
Fiber”. March, 2012, p. 06-07. Em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2018929. Acesso em 09 de setembro de 2012.
341 CRANDALL et al, 2012, p. 06-09.
342 SPULBER, D. e YOO, C. “Mandating Access to Telecom and Internet: the hidden side of Trinko”.
que seus competidores irão acessá-la a preços regulados, sem ter que realizar os mesmos investimentos vultosos. Argumentam, portanto, que nessa situação hipotética não existiria retorno adequado ao investimento afundado, e os agentes econômicos prefeririam não investir. A repercussão disso no interesse público seria a limitação dos investimentos em infraestruturas de rede, o que impactaria negativamente a evolução dos serviços e o bem-estar dos consumidores no longo prazo.
Numa tentativa de mensurar o desestímulo aos investimentos gerado por mecanismos de regulação de acesso, Grajek e Roller (2009, p. 01-06; 12)343 sustentam a partir de estudo empírico – com dados referentes a período de dez anos, envolvendo mais de setenta operadoras em vinte países da União Europeia – que a regulação de acesso foi responsável por limitar os investimentos totais da indústria de telecomunicações na Europa em € 16,4 bilhões entre 1997 e 2006.
Há também na literatura a teoria conhecida como Ladder of Investment344
, que
tenta equacionar os benefícios e custos sociais atinentes ao uso da regulação de acesso. Tampouco pacífica345, tal teoria trilha caminho intermediário entre a aversão e a propensão à regulação de acesso na medida em que limita no tempo o acesso de operadores às redes dos incumbentes e os força a investir no desenvolvimento de infraestrutura própria – quando identificada pelo regulador a possibilidade de replicação da rede, inclusive no segmento local. Ou seja, conforme tal teoria, a regulação de acesso é relativizada em função da possibilidade real de replicação de redes por operadores concorrentes ao incumbente. Numa simulação desse processo de relativização a regulação de acesso poderia começar mais ampla, contemplando todos os trechos da rede do incumbente e formas distintas de contratação desse acesso, ativas e passivas, e ao longo do tempo iria se restringindo, indicando a eliminação de obrigações de acesso em determinados trechos de sua rede – o que indiretamente forçaria os operadores a investirem em infraestrutura de rede própria, minimizando a
343 GRAJEK, Michal. e ROLLER, Lars-Hendrik. “Regulation and Investment in Network Industries:
Evidence from European Telecoms”. SFB 649 discussion paper, Nº. 2009, 039. Em http://www.econstor.eu/handle/10419/39322. Acesso em 18 de fevereiro de 2013.
344 CAVE, Martin. “Encouraging infrastructure competition via the ladder of investment”.
Telecommunications Policy 30, 2006, p. 223-237. Em www.sciencedirect.com. Acesso em 18 de fevereiro de
2013.
345 BOURREAU, Marc, DOGAN, Pinar, e MANANT, Matthieu. “A Critical Review of the "Ladder of
Investment" Approach”. Telecommunications Policy 34, 2010, p. 683-696. Em www.sciencedirect.com. Acesso em 18 de fevereiro de 2013.
sua dependência para com a rede do incumbente, bem como promoveria competição via redes alternativas às dele346.
O ponto é que toda essa complexidade científica – materializada nos confrontos de interesse público e nas dificuldades de aplicação prática da regulação de acesso – gera ainda mais instabilidade na relação entre operador dominante e regulador, o que ao abrir espaço para discussões múltiplas, retroalimenta os incentivos do regulado em não cumprir com as regras de acesso, deixando ainda mais difícil a tarefa de disciplinar tal comportamento. Em suma, os sinais distintos emitidos por pesquisas científicas incendeiam as discussões sobre os custos e benefícios da regulação de acesso às redes de telecomunicações e com isso reforçam comportamentos estratégicos de não cumprimento com as regras regulatórias que almejam evitar condutas anticompetitivas no setor.