Styringssystem

A separação funcional da British Telecom (BT), operador incumbente no Reino Unido, ocorreu em setembro de 2005, após a criação de um novo regulador para as telecomunicações em 2003414 e de um processo de revisão estratégica para o desenvolvimento do setor415 iniciado em 2004. Tal processo culminou com a substituição de obrigações regulatórias de não discriminação por obrigações de equivalência de condições de contratação dos acessos locais da rede da BT, e com a apresentação, pela própria empresa, de um modelo de separação operacional de suas atividades de atacado e varejo, o qual foi negociado e aprovado pela Ofcom.

Baseando-se nas próprias conclusões da Ofcom ao fim do processo de revisão estratégica, Cadman (2010, p. 368-369) argumenta que as razões para essas mudanças regulatórias estão relacionadas à incapacidade do regulador em garantir o cumprimento das regras de não discriminação, especialmente as práticas de non-price discriminations, e no

414 _{O antigo regulador, Oftel, foi substituído pela Ofcom, como se vê em Crandall, Eisenach e Litan (2009, p. 15).} 415 _{Ofcom´s Strategic Review of Telecommunications.}

fato de, entre 2004 e 2005, a BT possuir posição dominante em quatorze mercados atacadistas e dezesseis varejistas analisados. Em Cave (2006, p. 99) há menção da existência – prévia às mudanças regulatórias – de muitas reclamações de operadores entrantes em relação ao compliance com tais regras, mas também do insucesso do regulador para comprovação das práticas discriminatórias apontadas contra a BT – o que, se por um lado sugere a inexistências dessas práticas, por outro sugere a existência de assimetrias informacionais comprometedoras da atividade reguladora de monitoramento desses comportamentos anticompetitivos.

Ainda com relação às razões das mudanças regulatórias no Reino Unido, Cadman (2010, p. 368-369) cita o posicionamento de operadores entrantes de que as regras de não discriminação – permissivas de comportamentos discriminatórios objetivamente justificados –, juntamente com a obrigação de separação contábil, eram medidas insuficientes para impedir que a BT favorecesse suas operações de varejo. Adiciona o autor (em SPC NETWORK, 2009, p. 17-18) que apesar de a Ofcom considerar não ter havido a comprovação material das práticas discriminatórias pela BT, o regulador concluiu, com base em evidências de que os processos de negociação existentes dos produtos de atacado permitiam o favorecimento das operações de varejo da incumbente416, que os contratantes desses insumos de rede da BT experimentaram vinte anos de serviços atacadistas mal prestados417.

Crandall, Eisenach e Litan (2009, p. 15-17) parecem focar em razão mais ampla para justificar as mudanças regulatórias impostas pela Ofcom: a baixa penetração dos serviços de banda larga no Reino Unido. Indicando a insuficiência do embasamento técnico apresentado pelo regulador – que tão somente comparou a penetração do serviço no Reino Unido com alguns poucos países –, os autores sugerem que a decisão pela separação funcional foi imposta em um momento em que a penetração da banda larga na região estava à frente da maioria dos países componentes da EU-15, e crescia, utilizando-se das ofertas de atacado da BT, em níveis acima aos desses países. Os autores parecem não considerar – ou pelo menos nada manifestam sobre os problemas de não cumprimento das regras de acesso – a instituição das obrigações de equivalência, somadas à separação funcional, como uma estratégia regulatória de compliance usada pela Ofcom.

416 _{A Ofcom entendeu que essas práticas menores de favorecimentos das operações de varejo da BT, de forma}

acumulada representavam uma desvantagem competitiva para os operadores dependentes das contratações atacadistas. Isso foi chamado pelo regulador de cumulative materiality.

417 _{Na íntegra: Those who rely on BT to provide such access have experienced twenty years of: (i) slow}

product development; (ii) inferior quality wholesale products; (iii) poor transactional processes; and (iv) a general lack of transparency. Em SPC NETWORK, 2009, p. 18.

Diferentemente dessa percepção, Cave (2006, p. 99) deixa expresso que o uso de termos equivalentes nas contratações dos gargalos de rede por clientes externos e internos ao operador integrado verticalmente tem por finalidade facilitar a verificação e justificativa da existência de práticas discriminatórias pelo regulador, bem como, indica o autor, que a existência de um órgão externo para reclamação e supervisão do cumprimento de tais regras e a estruturação de sistemas de incentivos localizados aos gestores das atividades de varejo e de atacado visam desincentivar os comportamentos de não compliance. Em SPC NETWORK (2009, p. 20) justifica-se a necessidade de separação funcional como medida comportamental para garantir a eficácia das obrigações de equivalência e tratar a falta de transparência envolvendo essas negociações de gargalos de rede no atacado418.

Não obstante as razões amplas ou específicas justificadoras das alterações no regramento da regulação de acesso vigente no Reino Unido, o fato é que BT e Ofcom negociaram419 uma série de compromissos que garantissem o tratamento isonômico de todos os operadores nas contratações de atacado envolvendo redes de acesso. Consensaram, portanto, que referente a um produto específico de acesso, a BT teria que prestá-lo para todos os solicitantes (incluindo a BT Varejo) nos mesmos prazos, termos e condições (incluindo preço e qualidade do serviço) através dos mesmos sistemas e processos, provendo a todos estes solicitantes as mesmas informações sobre esses produtos, sistemas e processos. Em particular, isso significava que a BT precisaria usar esses mesmos sistemas e processos da mesma forma que os outros operadores e com o mesmo grau de confiança e performance experimentado por eles420.

A BT também se comprometeu a realizar uma série de alterações organizacionais que ficaram conhecidas como separação funcional, sendo três os seus principais elementos: (i)

418 _{Conforme se vê em SPC NETWORK (2009, p. 14-17), a BT atendia suas operações de varejo com}

produtos de atacado diferentes dos que oferecia a seus concorrentes, usando sistemas diferentes, podendo discriminar seus clientes de atacado quando justificável objetivamente. Tudo isso complicava muito o controle do cumprimento das obrigações de não discriminação pelo regulador.

419 _{Cadman (2010, p. 370) explica que o regulador não possuía poderes legais para impor uma separação das}

atividades de atacado e varejo além da contábil. Não obstante, o fato de existir uma possibilidade de direcionamento do assunto para o órgão antitruste do Reino Unido sob a alegação de descumprimento de certas regras de defesa da concorrência, segundo ele, ambas as partes se sentiram incentivadas a negociar um acordo sobre a questão. Em Lodge e Wegrich, (2012, p. 165) fala-se em ameaça da separação estrutural para a viabilização desse acordo.

420 _{No original: (…) ‘‘Equivalence of Inputs’’ or ‘‘EOI’’ means that BT provides, in respect of a particular}

product or service, the same product or service to all Communications Providers (including BT) on the same timescales, terms and conditions (including price and service levels) by means of the same systems and processes, and includes the provision to all Communications Providers (including BT) of the same Commercial Information about such products, services, systems and processes. In particular, it includes the use by BT of such systems and processes in the same way as other Communications Providers and with the same degree of reliability and performance as experienced by other Communications Providers. (CADMAN,

a criação de uma unidade de atacado, separada do varejo, com marca distinta – denominada Openreach –, responsável pela gestão das redes de acesso da BT421; (ii) o estabelecimento de um código de conduta para os empregados, com treinamento e suporte, de modo a alterar a praxis de funcionamento das divisões de atacado e varejo; e (iii) a estruturação de uma diretoria independente422 para supervisão do cumprimento dos compromissos assumidos pela BT, via controle de indicadores423, e sujeita a auditorias424.

Cave (2006, p. 100) lembra que esses novos ajustes deveriam ser acompanhados por separação contábil e alguma forma de controle de preços, e que o descumprimento dos compromissos assumidos abririam caminho para a imposição de multas e para processos judiciais iniciados por privados (CAVE, 2006, p. 97).

Os resultados gerais dessas mudanças regulatórias, como as razões, variam. Considerando a dificuldade prática em medir objetivamente a eliminação ou redução das práticas discriminatórias da BT, Cadman (2010, p. 373) aponta a variação do comportamento dos investimentos dos operadores entrantes e os resultados nos mercados varejistas como alternativas para avaliação das medidas regulatórias empreendidas425. Nesse sentido ele destaca que a penetração da banda larga no Reino Unido, desde o plano estratégico da Ofcom em 2004 até março de 2009 cresceu de 4,5 milhões de acessos para 17,5 milhões. Rotula como mais importante o fato de o número de redes locais acessadas via ULL por terceiros ter saltado de cem mil para seis milhões no mesmo período (33% dos acesso de banda larga da região), o que sugere um grande investimento em backhaul e equipamentos eletrônicos (DSLAMs) pelos operadores alternativos. Lembra que a contratação do ULL permite que os operadores alternativos diferenciem seus produtos dos da BT, o que contribuiu para incrementar a velocidade média de conexão no período de 1 Mbps para 6 Mbps.

421 _{Existia uma divisão de atacado fora da Openreach (BT Wholesale) que comercializava outros produtos}

atacadistas que não aqueles exclusivamente atinentes à rede de acesso.

422 _{Como visto em Cadman (2010, p. 369), essa diretoria foi chamada de Equality of Access Board (EAB), e}

apesar de interna à BT, tinha sua independência assegurada pelo fato de três dos cinco diretores serem externos à empresa –, mas indicados por ela e informados à Ofcom, como se vê em Ellare e Oxera (2009, p. 111 e 115). Em sentido inverso, Crandall, Eisenach e Litan (2009, p. 19) sustentam que essa diretoria era externa à BT.

423 _{ELLARE e OXERA, 2009, p. 117-118. Em Ellare e Oxera (2009, p. 100-101) vê-se também que existia}

um ente privado conhecido como OTA (Office of the Telecommunications Adjudicator) – existente antes mesmo da separação funcional da BT e que se manteve após esse processo – que compilava informações sobre problemas na contratação de acesso, tentata facilitar essa contratação e monitorava alguns KPIs.

424 _{ELLARE e OXERA, 2009, p. 115.}

425 _{Mas sem deixar de registrar que, por exemplo, existem outras variáveis que afetam a penetração da banda}

larga nos países, o que dificulta a criação de uma causalidade única entre a adoção da separação funcional e dos termos de equivalência, e a melhora dos resultados de penetração. Registram também, com relação à evolução dos acessos locais desagregados, que outras ações regulatórias – como a redução dos preços da ULL (CADMAN, 2010, p. 372) – também contribuíram para isso.

A avaliação de Crandall, Eisenach e Litan (2009, p. 21-22; 24-27) é mais pessimista, e só analisa variáveis macro, afetadas, segundo eles, pela alteração regulatória. Resumidamente, os autores avaliam a variação do crescimento da penetração da banda larga no Reino Unido, em períodos anteriores e posteriores à mudança regulatória – mais precisamente, nos períodos entre setembro de 2002 a setembro de 2005, e de setembro de 2005 a setembro de 2008. Também avaliam o impacto dessas medidas no ímpeto de investimentos da BT em redes de fibra no acesso ao usuário. No que se refere ao primeiro critério, argumentam que depois das alterações regulatórias a taxa de crescimento da penetração da banda larga no Reino Unido caiu de 76% para 21%, piorando sua posição relativa com os países da EU-15, que cresciam 54% e passaram a crescer 23%. Ou seja, enquanto o crescimento no Reino Unido diminuiu 72,4%, essa redução foi menor nos países da EU-15, de 57,4%. Já concernente aos investimentos em fibra pela BT, apresentam dados indicativos de que a política de incremento da competição no setor criou obstáculos para investimentos em fibras no acesso, deixando o Reino Unido em posição abaixo à de muitos países europeus.

Disso posto, no quadro abaixo estão sintetizadas as informações delimitadoras das variáveis “problemas de não compliance” e “estratégias regulatórias de compliance” para o caso do Reino Unido.

Tabela 6 – Resumo Reino Unido