Direcionando a narrativa para o campo das telecomunicações, acredito que a expressão regulação de acesso às redes de telecomunicações pode ser melhor entendida a partir de uma análise separada de seus três termos.
Começando pelas redes de telecomunicações, como dito anteriormente303, para serem prestados os serviços de telecomunicações dependem, inevitavelmente, da estruturação de uma rede entre os usuários, a qual está suscetível a externalidades. A rede é o meio para se prestar e acessar o serviço. Dada a regra de que a utilidade de uma rede será maior quanto maior for o número de pessoas nela baseadas, idealmente as redes são integradas de modo a formar uma rede unificada304, por meio da qual todos os usuários podem acessar uns aos outros. Entretanto, a composição desssa rede unificada é desigual, podendo os operadores ter maior ou menor dependência das redes de terceiros para acessar todos os usuários do sistema. Daí o fato de os operadores com redes maiores não terem interesse em integrá-las para facilitar o acesso de concorrentes a sua base de clientes. Para piorar, existem os gargalos de rede, trechos com características de monopólio natural, e que dada as limitações existentes para sua replicação, representam o único meio para que qualquer prestador, detentor ou não daquela infraestrutura, acesse determinados usuários. Em suma, apesar da integração plena entre as redes e da possibilidade de se contratar diferentes operadores para a prestação de serviços representar um benefício para o usuário final, para os operadores dominantes isso representa riscos, custos, menores lucros.
Com relação ao termo acesso, Faraco (2005, p. 239) explica que em essência o acesso às redes de telecomunicações implica uma conexão à rede de um operador de forma a
303 Tópico 3.1 desse trabalho.
304 A rede unificada representa o somatório de todas as redes constituintes do sistema integrado. Nesse
sistema integrado de redes todos os usuários podem acessar uns aos outros, independentemente da propriedade dessas redes ou dos prestadores dos serviços de telecomunicações.
possibilitar sua utilização econômica por quem se conecta, seja o usuário final ou outro operador de telecomunicações. Esse acesso pressupõe o pagamento de valores do demandante para o ofertante e o acordo também sobre outras condições contratuais como prazo para ativação, equipamentos envolvidos, disponibilidade etc. Pelo fato de possuir uma base muito maior de clientes do que seus concorrentes e de controlar trechos exclusivos de rede para acesso a certos usuários o operador dominante possui grande poder para impor ao demandante as condições da contratação do acesso. Atualmente este acesso ao cabo pode se dar pela via física ou não, sendo muito demandado por operadores entrantes para a prestação de seus serviços de telecomunicações.
A regulação diz respeito à intervenção estatal que visa disciplinar a contratação e uso das redes de operadores dominantes, dada as características estruturais existentes no setor que acabam por limitar o desenvolvimento da competição e o funcionamento eficiente dos mercados de telecomunicações. Nesse disciplinamento o regulador estabelece as regras que norteiam essas contratações das redes dos dominantes.
Destacados esses pontos relativos a cada um dos termos, acredito que a regulação de acesso às redes de telecomunicações deve ser entendida como meio de o Estado criar condições concorrenciais em mercados onde elas não existiriam ou se desenvolveriam, dada a sua estrutura naturalmente monopolizada em certos trechos da rede e os incentivos que essa estrutura gera para o exercício de práticas abusivas pelo operador dominante. Em setor organizado a partir de uma rede unificada, a regulação de acesso é a forma de se disciplinar o uso da rede para se permitir a prestação dos serviços de telecomunicações por diferentes operadores em bases competitivas305, tudo em vista ao funcionamento eficiente dos mercados do setor.
Não obstante a apresentação dessa minha definição geral, é importante o leitor saber que existem outros entendimentos – e perceber que as decisões regulatórias podem variar em função das percepções que o regulador precisa formar sobre o tema.
David Rogerson306 (2011, p. 02-04), por exemplo, destaca que a expressão regulação de acesso307 é escorregadia, podendo se diferenciar em função da extensão do acesso às
redes instituído. Nesse sentido o autor apresenta uma evolução com as diferentes definições adotadas ao longo de Simpósios Globais para Reguladores (GSR), promovidos
305 FARACO, 2005, p. 02-03.
306 ROGERSON, David. “Open Acces Regulation in the Digital Economy” em GSR 2011 Discussion Paper.
International Telecommunication Union, 2011. Em http://www.itu.int/ITU- D/treg/Events/Seminars/GSR/GSR11/documents/02-Open%20Access-E.pdf. Acesso em 08 de outubro de 2014.
pela União Internacional das Telecomunicações (ITU). Se até 2008 o entendimento era de que open access representava o meio de se criar competição em todas as camadas da rede308, permitindo uma ampla variedade de acessos a infraestruturas físicas e a aplicações para que a rede funcionasse como uma arquitetura aberta, a partir de 2008 a ênfase tem sido no acesso restrito às redes físicas309. Especificamente nesse ano de 2008, a regulação de acesso foi definida como instrumento para se promover o desenvolvimento de infraestruturas, especialmente as redes de dados, para transporte e acesso. Já em 2010 passou a ser entendida como a possibilidade de um terceiro utilizar uma infraestrutura já existente. O autor termina sua análise concluindo que a regulação de acesso é geralmente necessária nos trechos de rede onde existem ou podem existir gargalos econômicos que impeçam ofertas concorrentes – normalmente presentes na camada de infraestrutura –, e que sua importância é menor nas camadas de transporte, e muito menor, na de aplicações e serviços.
De um outro ponto de vista, para Daniel Spulber e Christopher Hoo310 (2002, p. 08-09) a regulação de acesso precisa ser pensada a partir da premissa de que o acesso a uma rede se refere ao uso dos serviços prestados por ela, dos seus produtos, portanto. Nesse sentido o acesso não representa simplesmente uma conexão física a uma rede, mas sim uma oportunidade para se usar os serviços daquela rede (na perspectiva do demandante do acesso) e um custo de oportunidade (na perspectiva do ofertante), dado que o acesso por terceiros implica uma redução do potencial de prestação dos serviços pelo proprietário da rede. Exatamente por isso, os autores sustentam que a regulação dos preços de acesso deveria depender do quantum que o ofertante da rede poderia ter ganhado ao prestar os serviços diretamente.
308 Conforme visto em Rogerson (2011, p. 03), são três as camadas da rede: a primeira diz respeito à
infraestrutura, a segunda ao transporte e a terceira às aplicações e aos serviços.
309 Em CAVE, Martin. “Encouraging infrastructure competition via the ladder of investment”.
Telecommunications Policy 30, 2006, p. 230-231, o autor indica que normalmente a oferta de serviços de
transmissão de dados por um entrante depende (i) do acesso ao cliente via cabo, (ii) dos servidores (DSLAMs) instalados nas centrais locais, (iii) do acesso ao ATM backhaul, (iv) do acesso à rede IP, (v) do acesso à nuvem via serviços de trânsito ou peering, (vi) de funções varejistas (marketing, cobrança, atendimento). A rede física, nesse caso, estaria relacionada ao cabo que conecta o consumidor e ao espaço físico na central local do operador incumbente.
310 SPULBER, Daniel F. e YOO, Christopher S. “Access to Networks: Economic and Constitutional
Connections.” Public Law and Legal Theory Papers. Northwestern University of Law, Paper 30, 2002, p. 01- 09. Em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=333460. Acesso em 08 de outubro de 2014.