A. Da irresponsabilidade da Administração Pública ao risco integral
A evolução da responsabilidade civil da Administração Pública permite a identificação de fases distintas94: de início, denegava-se a possibilidade de o Estado
responder pelos danos porventura decorrentes da sua atuação; atualmente, todavia, há ampla aceitação da imputabilidade da responsabilidade civil, inclusive por países como os Estados Unidos e a Inglaterra, historicamente refratários a essa noção.95
Essas fases apresentam soluções teóricas acerca da responsabilidade civil do Estado, não representando propriamente os critérios pragmáticos utilizados pelas Cortes Judiciais. Apesar disso, são essenciais ao intuito de permitir a abordagem científico-analítica da questão objeto do presente trabalho.
94 CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 5ª ed. rev., atual e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, capítulo II, p. 17-27.
95 Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello: “Esta noção é, hoje, curial no Direito Público. Todos os
povos, todas as legislações, doutrina e jurisprudência universais, reconhecem, em consenso pacífico, o dever estatal de ressarcir as vítimas de seus comportamentos danosos. Estados Unidos e Inglaterra, últimos refratários à tese, acabariam por assumi-la em 1946 e 1947, respectivamente, embora sem a extensão que seria de desejar, posto que ainda apresenta caracteres algo irrestrito.” MELLO, 2004, p. 876).
Na primeira fase, com fundamento na teoria da irresponsabilidade, defendia-se a irresponsabilidade do Estado com justificativa na soberania estatal, transportada posteriormente para o princípio da separação dos poderes. Conforme essa teoria, não se poderia imputar ao Estado, assim como um poder não poderia imputar ao outro, o dever de indenizar, sob pena de incidir em contradição, na medida em que se cogitaria arranhar a soberania estatal. Na base dessa teoria reside a ideia de imunidade advinda do despotismo, no qual o déspota era inquestionável (the King can do no wrong).
Na segunda fase, com apoio na teoria civilista, passou-se a atribuir ao funcionário do Estado a responsabilidade pelo dever de indenizar, sob a justificativa de que atuaria mediante mandato estatal, razão pela qual seria ele o sujeito responsável pela reparação do dano, e não o ente abstrato em nome do qual atuasse. Desse modo, a atividade que repercutisse em prejuízo seria imputada subjetivamente ao servidor, não ao ente abstrato. Com isso, a responsabilidade do Estado se caracterizaria por culpa in eligendo, revelada pela escolha errônea do funcionário público faltoso. Essa é a matriz civilista da teoria, na medida em que justifica o dever de indenizar com base em ato ilícito culposo.
Com a aceitação da teoria de OTTO VON GIERKE, a concepção de responsabilidade do Estado passa a ser insustentável, pois, consoante o servidor representa o Estado, o ato por ele realizado é ato da administração pública, não havendo dissociação entre a sua atuação e a do Estado96. Por isso, a imputação da
responsabilidade exclusivamente em face do serventuário público retomaria a dissociação entre a atuação do Estado e a de seus servidores, por meio da teoria do vínculo de representação ou do mandato entre representante e representado, cuja falha se encontra na dificuldade em se identificar quem outorga por primeira vez poderes ao servidor para representar o Estado.
Essa última questão conduziu a distinção entre os atos de império, em face dos quais a atuação estatal estaria imbuída de prerrogativas de soberania, e o atos de gestão, nos quais o Estado se equipararia ao particular, passando, com isso, a responder civilmente pelos prejuízos que viesse a causar. Essa teoria igualmente se
96 CAVALCANTI, Amaro. Responsabilidade civil do Estado. Tomos I e II. 9ª ed., atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Editora Borsoi, 1956, p. 343.
revelou insustentável, pois toda a atividade do Estado tem seu fundamento no exercício da soberania, destinada à realização dos fins de interesse público, não sendo viável discernir com precisão quando se estaria perante atos de império ou atos de gestão.
Na terceira e atual fase, de concepção publicística, passa-se a admitir a responsabilidade objetiva do Estado com fundamento em princípios como o da equidade, o da política jurídica e, notadamente, o dos ônus e o dos encargos sociais.
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, na sistemática brasileira,
doutrina e jurisprudência, preponderante, afirmam a responsabilidade objetiva do Estado como regra de nosso sistema, desde a Constituição de 1946 (art. 194), passando pela Carta de 1967 (art. 105), pela Carta de 1969, dita Emenda 1 à “Constituição” de 1967 (art. 105), cujos dispositivos, no que a isto concerne, equivalem ao atual art. 37, §6º.97
A questão recai na abrangência com que se compreende a responsabilidade objetiva do Estado, sendo as principais teorias, de acordo com YUSSEF CAHALI, as seguintes: a teoria do risco integral, ou por causa do serviço público; a teoria da culpa administrativa; e a teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público.
Segundo a teoria do risco integral, é suficiente o prejuízo decorrente do serviço público, regular ou irregular, para gerar o dever de indenizar. Para a teoria da culpa administrativa, com resquícios da teoria civilista, revelados em razão da transposição da ideia de culpa para a de falta anônima do serviço, é necessário comprovar a culpa do órgão ou preposto da administração, não se indenizando todo e qualquer prejuízo, mas somente quando há demonstração de alguma “irregularidade" administrativa. Por fim, para a teoria do acidente administrativo ou da irregularidade do funcionamento do serviço público, de concepção publicística, adota-se a teoria do risco criado pelas atividades normais e anormais do Estado.
Nessa última, constata-se a sua incompatibilidade com a concepção do
«faute du service» ou da culpa anônima da administração, como causa da responsabilidade civil do Estado, pois aqui é necessária a demonstração da falha do serviço, ao passo que, naquela, basta a comprovação do dano havido e o nexo de causalidade em relação ao serviço administrativo.
A adoção da teoria do risco integral sempre foi objeto de grande resistência, por temor de que o Estado se tornasse uma espécie de segurador universal de danos. No entanto, sua distinção com a teoria do risco administrativo prendia-se no fato de não admitir a incidência das hipóteses de quebra do nexo de causalidade, consistente da culpa exclusiva da vítima, do caso fortuito e da força maior. Sem embargo, essas restrições foram sendo mitigadas, conforme observa CAIO MÁRIO, ao apontar que a
aceitação da teoria do risco administrativo não significa, entretanto, que o Estado é o responsável em qualquer circunstância. Não obstante a proclamação da responsabilidade, aplicam-se, no que couber, as causas “excludentes da responsabilidade" definidas e estudados em o Capítulo XX, infra.98
Desse modo, salienta YUSSEF CAHALI, tornou-se
desnecessário recorrer-se ao artificialismo da distinção risco integral/risco administrativo para se pretender, como ainda se tem feito alguma jurisprudência, que na segunda hipótese seria permissível a discussão das excludentes da responsabilidade.99
Em síntese, tem-se admitido que a responsabilidade civil do Estado está baseada no risco administrativo, deslocando a atenção para a causalidade em relação ao dano e à atividade administrativa.
B. Da responsabilidade civil da Administração Pública de acordo com a doutrina e a jurisprudência
98 PEREIRA, 1992, p. 133. 99 CAHALI, 2014, p. 38.
No Brasil, a cláusula geral de responsabilidade civil da Administração Pública está delineada essencialmente no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que prevê o dever de reparar os danos causados por seus agentes, com o seguinte texto normativo:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) […] § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Esse dispositivo constitucional consagra a responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, sendo necessário demonstrar, em princípio, apenas dois pressupostos: a existência do dano patrimonial ou moral e o nexo de causalidade entre a conduta da administração e o dano. No entanto, há divergências doutrinárias e jurisprudenciais a esse respeito, conforme se passa à análise.
De um lado, sustenta-se que seria subjetiva a responsabilidade do Estado por atos omissivos, segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, em trecho abaixo transcrito:
Quando o dano foi possível em decorrência de uma omissão do Estado (o serviço não funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente) é de aplicar-se a teoria da responsabilidade subjetiva. Com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo.
Deveres, caso o Poder Judiciário não estivesse obrigado a impedir o acontecimento danoso, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequencias da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento
ilícito. E, sendo responsabilidade por comportamento ilícito, é
necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do
Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de
negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são justamente as modalidade de responsabilidade objetiva.
Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com
efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico.100
Para o eminente administrativista, nos atos omissivos, a responsabilidade da Administração seria subjetiva, aproximando-se a verificação da ilicitude, mediante a demonstração da falha do serviço, para ensejar o dever do Estado de reparar os danos experimentados pelo administrado. MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO adota essa mesma opinião, distinguindo os atos comissivos dos omissivos, ao apontar que “enquanto no caso dos atos comissivos a responsabilidade incide nas hipóteses de
atos lícitos ou ilícitos, a omissão tem que ser ilícita 101 para acarretar a responsabilidade do Estado.”102
Ainda mais restritiva, por exigir a presença da culpa também na responsabilidade objetiva, é a posição de MARÇAL JUSTEN, pois entende que a “teoria
objetiva causalista” é insuficiente para fundamentar a responsabilidade civil do
Estado, especialmente nas hipóteses de omissão, gerando defensores da necessidade de duas concepções distintas para sistematização da responsabilidade civil do Estado, uma por ação e outra por omissão.103 Salienta, ademais, sua
discordância com o reconhecimento da responsabilidade do Estado por atos “lícitos”, derivada de conduta própria, — vale dizer, de agentes encarregados de formular e manifestar a vontade estatal —, defendendo tratamento jurídico único e equivalente para atos omissos e comissivos. Segundo o administrativista paranaense, a responsabilidade civil dependeria da infração a um “dever jurídico de diligência”, visto que não seria possível suprimir por completo o elemento subjetivo da
100 MELLO, 2004, p. 886.
101 Aponta que a chave para determinar a falha do serviço público seria a configuração de uma “omissão antijurídica”, caracterizada quando o “Estado ou suas entidades descumpram uma obrigação legal expressa ou implícita (art. 1.074 do Cód. Civil) tal como são as vinculadas com o exercício da polícia administrativa, descumprimento que possa achar-se imposto também por outras fontes jurídicas. (DI PIETRO, 2013, p. 716).
102 DI PIETRO, loc. cit.
103 JUSTEN FILHO, Marçal. Responsabilidade civil do Estado. (organizador Juarez Freitas). Editora Malheiros: São Paulo, 2006, p. 231.
responsabilidade do Estado, uma vez que
na ausência de dispositivo legal da responsabilidade civil objetiva do Estado, faz-se necessária a existência de um elemento subjetivo de cunho reprovável para a responsabilização estatal. Esse elemento subjetivo pode ser presumido, tal como acima exposto, em virtude da consumação do evento danoso numa situação em que a adoção de cautelas e providências teria impedido que tal se passasse.104
Com a aplicação desse critério de objetivação da culpa, incluir-se-ia no âmbito da responsabilidade civil estatal a necessariedade de constatação da ilicitude na conduta administrativa comissiva, apenas presumindo-se a culpa do agente, ao passo que, na conduta omissiva, dependeria da demonstração de “dever jurídico específico de diligência” 105 . O resultado dessa sistematização implicaria a
qualificação dos atos administrativos no campo da licitude, e não apenas no campo da causalidade, para se reconhecer a configuração da responsabilidade civil do Estado.
De outra parte, no sentido da aplicabilidade da responsabilidade objetiva do Estado, HELY LOPES MEIRELLES refere que a doutrina subjetiva permaneceu entre nós até a Constituição Federal de 1946, no art. 194; porém, ao ser revogado em parte pelo art. 15 do Código Civil de 1916, passou-se a acolher a teoria objetiva do risco administrativo, mantida pela Constituição Federal de 1988. Ainda de acordo com o referido eminente administrativista, não se distingue entre atos comissivos e omissivos, mas há necessidade de se identificar a falha anônima do serviço, como se constata do seguinte trecho:
Desde que a Administração defere ou possibilita ao seu servidor a realização de certa atividade administrativa, a guarda de um bem ou a condução de uma viatura, assume o risco de usa execução e responde civilmente pelos danos que esse agente venha a causar injustamente a terceiros. Nessa substituição da responsabilidade individual do servidor pela responsabilidade genérica do Poder Público, cobrindo o risco de sua ação ou omissão, é se assenta a teoria da responsabilidade objetiva da
104 JUSTEN FILHO, 2006, p. 236.
105 “Se o agente estatal infringir esse dever de diligência, atuando de modo displicente, descuidado, inábil, estará configurada a conduta ilícita e surgirá, se houver dano a terceiro, a responsabilidade civil." (Ibid., p. 233).
Administração, vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela só ocorrência da falta anônima do serviço, porque essa falta está, precisamente, na área dos riscos assumidos pela Administração para a consecução de seus fins.106
Destaca, ademais, que não estariam abrangidos atos de terceiros e fenômenos da natureza, em face dos quais as administração não responderia, pois o dispositivo constitucional só abrangeria a atuação funcional dos agentes públicos. Nessa linha de orientação, apesar de não se reconhecer a necessidade da demonstração da culpa, exige-se a presença de “falha anônima”, que torna imperiosa a ilicitude da atuação administrativa, revelando a inequívoca aproximação com a doutrina subjetiva de responsabilidade.
JOSÉ DE AGUIAR DIAS perfilha os adeptos da doutrina objetivista, citando orientação defendida por AMARO CAVALCANTI, sob a justificativa de ser imperativa a igualdade dos direitos e dos encargos, como condição ou necessidade do bem comum, para que sejam igualmente repartidos os efeitos da lesão, por toda coletividade, restabelecendo-se o equilíbrio por intermédio de justiça comutativa.107
NELSON NERY identifica com precisão a divergência doutrinária acima destacada, bem como o seu reflexo na jurisprudência, analisando dois julgados do Supremo Tribunal Federal, nos quais, invocando-se teorias distintas, chega-se ao mesmo resultado, porém com fundamentos diversos. Salienta-se que ambos os casos envolvem condutas omissivas. No primeiro, afirma-se a falha do serviço em vigiar estudante que sofreu dano causado por colega dentro do recinto da escola pública. Nesse caso, foi reconhecido o dever do Estado em indenizar a vítima, com fundamento na responsabilidade objetiva (RT 733/130). No segundo, a hipótese era de homicídio de preso, sob a custódia do Estado, perpetrado por outro presidiário dentro da cadeia. Nessa situação, afirmou-se a culpa da administração para se reconhecer o dever de indenizar com base na responsabilidade subjetiva (RT 753/156).
Em ambas as hipóteses, em tudo e por tudo assemelhadas, conforme
106 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 16ª ed. São Paulo: RT, 1991, p. 552. 107 DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Vol. II. 10ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 579.
destacou o articulista, foi reconhecida a falha no dever de vigilância e de preservação da incolumidade, imputando-se o dever de indenizar ao Estado, ainda que com fundamentações distintas: a primeira, com base na doutrina do risco; e a segunda, na doutrina da culpa. A conclusão do ilustre jurista é de que correto seria
falar-se, portanto, na existência de apenas responsabilidade objetiva da administração pública, pelo risco (art. 37, § 6.º, da CF/1988 (LGL\1988\3), sendo impertinente argumentar-se com responsabilidade subjetiva com culpa administrativa pela falta do serviço, bem como é correto falar-se que são requisitos para haver o dever de a administração indenizar: a) dano; b) nexo de causalidade entre conduta (omissiva ou comissiva) da administração e o dano, sendo também impertinente falar-se em "culpa exclusiva da vítima" ou em "força maior" como causas excludentes da responsabilidade civil do poder público.
De toda sorte, persistem divergências, inclusive no Supremo Tribunal Federal, encontrando-se, na atualidade, afetado para julgamento o RE 608880/RG, no qual se discute a responsabilidade civil do Estado em razão de dano decorrente de crime praticado por preso foragido, a partir do qual se poderá cogitar da possibilidade de unificação do tratamento dessa renitente divergência doutrinária e jurisprudencial.108
Por oportuno, destaca-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já vem sinalizando no sentido da adoção da responsabilidade civil objetiva para os atos omissivos da Administração, segundo alguns precedentes recentes.109
No que se refere às pretensões indenizatórias no âmbito previdenciário, na maioria dos casos, considerando que a causa de pedir se conecta a ato comissivo,
108 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO – DANO DECORRENTE DE CRIME PRATICADO POR PRESO FORAGIDO. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da responsabilidade civil do Estado em face de dano decorrente de crime praticado por preso foragido, haja vista a omissão no dever de vigilância por parte do ente federativo. (RE 608880 RG, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 03/02/2011, DJe-183 DIVULG 17-09-2013 PUBLIC 18-09-2013 EMENT VOL-02702-01 PP-00014).
109 Exemplificativamente, seguem as seguintes referências: STF, ARE 733886 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 18/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 28-06-2013 PUBLIC 01-07-2013;STF, RE 677283 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012. STF, ARE 697326 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-078 DIVULG 25-04-2013 PUBLIC 26-04-2013 e STF, RE 677283 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 17/04/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 07-05-2012 PUBLIC 08-05-2012.
consistente no indeferimento de pedido administrativo, não se avança na abordagem da doutrina subjetiva. Contudo, como passaremos a verificar, é indispensável a presença de ambos os conceitos para o aprofundamento da temática, especialmente no que concerne à alocação da ilicitude dentre os critérios necessários ao reconhecimento do dever de indenizar.
De qualquer forma, entendemos que a responsabilidade civil objetiva calcada no risco administrativo é o critério adequado para sistematização dos pressupostos identificadores do dever de indenizar, repisando posição firmada por NELSON NERY, para quem é suficiente a demonstração dos pressupostos do dano e do nexo de causalidade.
Capítulo 3. Os pressupostos de configuração de danos morais no âmbito da