O ato administrativo de concessão de benefícios previdenciários é ato vinculado, pois
não está sujeito a juízo de oportunidade e conveniência do servidor do INSS, a quem compete somente averiguar o preenchimento dos requisitos legais, que são de caráter objetivo e não dependem de avaliação subjetiva do servidor público.66
Efetivamente, não há controvérsia acerca da natureza vinculativa do ato a ser emanado pelo servidor público, por se tratar da análise de subsunção de critérios legais aos fatos apresentados, os quais, uma vez comprovados, conduzem inexoravelmente ao reconhecimento do direito à concessão do benefício. Em razão da natureza vinculativa do ato de concessão, a doutrina afirma que o indeferimento indevido da prestação previdenciária é causa determinante da responsabilidade do ente previdenciário, como se colhe do seguinte trecho, constante do Manual de Direito Previdenciário da autoria de CASTRO E LAZZARI:
O indeferimento pela Autarquia Previdenciária, de requerimento de benefício, quando o postulante preencher todos os requisitos legais para tanto, é ato ilícito, podendo ser questionado em Juízo, por se tratar de lesão a direito. Além disso, caracteriza lesão a um dos deveres ético-profissionais do servidor público responsável (art. 116, III, da Lei n. 8.112/90), por
66 CAMPOS, 2011, p. 105.
desatenção às normas legais pertinentes; no campo do Direito Penal, em tese, poderia caracterizar crime de prevaricação o retardamento ou a realização de ato administrativo contra disposição expressa de lei (CP, art. 319); uma vez configurado o crime e punido o servidor, este é passível de demissão do cargo público. Assim sendo, não comungamos da tese de que não há como punir servidores públicos ineficientes.67
De toda sorte, a pretensão indenizatória tem sido denegada por expressiva corrente jurisprudencial, com fundamento na ausência de ilicitude da conduta do servidor, sob a excludente de exercício regular de direito. O argumento essencial se relaciona com a admissão da “discricionariedade” na interpretação aplicada pelo agente administrativo, exercida no âmbito do seu poder-dever de apreciar os critérios para concessão do benefício, ainda que o Poder Judiciário venha a reconhecer o direito do segurado ao benefício denegado administrativamente.
Salienta-se, desde já, que os Tribunais Superiores, na maioria dos casos, não têm apreciado o mérito de ações dessa natureza, com base na Súmula 279 do STF e na Súmula 7 do STJ, as quais prevêem óbices recursais em face dos quais não se admite o recurso para reexame de prova68. No entanto, em esparsos
67 CASTRO; LAZZARI, 2011, p. 492.
68 Os precedentes que seguem exemplificam a orientação jurisprudencial em relação ao referido óbice recursal: DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fl. 28): ADMINISTRATIVO. DANOS MORAIS E MATERIAIS. APOSENTADORIA. AUTORA TRABALHOU POR MAIS TEMPO DO QUE O NECESSÁRIO EM FACE DA DEMORA POR PARTE DO INSS NA AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO RECONHECIDO POR SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. (…) O recurso não deve ser provido, tendo em vista que, para dissentir do acórdão recorrido quanto a ocorrência, ou não, de nexo causal entre o ato do recorrido e o suposto dano alegado, é imprescindível a análise do material fático probatório dos autos, procedimento inviável em sede de recurso extraordinário. Nessa linha, vejam- se: RE 574.298-AgR, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie; ARE 823.210, Rel. Min. Gilmar Mendes; e ARE 806.685, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. Diante do exposto, com base no art. 557, caput, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 19 de agosto de 2014. Ministro Luís Roberto Barroso Relator. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. DECISÃO MONOCRÁTICA. AI 860861. Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 19/08/2014, publicado em DJe-166 DIVULG 27/08/2014 PUBLIC 28/08/2014).
CABIMENTO. INDENIZAÇÃO: DANO MORAL. I. - O acórdão-recorrido decidiu a causa a partir do exame da prova, certo que a versão fática da instância ordinária é imodificável em recurso extraordinário. II. - Agravo não provido. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 422001 AgR. Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 29/06/2004, DJ 13-08’2004 PP- 00282 EMENT VOL-02159-03 PP-00478).
Na ementa: 2. A pretensão de ressarcimento por suposta ocorrência de dano moral, a aferir se houve desídia ou culpa da autarquia, enseja o necessário revolvimento de matéria fática, o que esbarra na Súmula n. 7/STJ. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1075296/ES. Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 18/06/2012).
precedentes relativos à matéria, constata-se a adoção da referida tese jurídica pelo Superior Tribunal de Justiça, como no julgamento do REsp 1175308/RS, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a lavra da Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 27/06/2012, cuja ementa segue abaixo:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
FEDERAL. PROFESSOR UNIVERSITÁRIO. BRASILEIRO
NATURALIZADO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO NO EXTERIOR, EM UNIVERSIDADES ARGENTINAS. APLICAÇÃO DO ACORDO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ENTRE A REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL E A REPÚBLICA DA ARGENTINA, PROMULGADO PELO DECRETO Nº 87.918/82. APOSENTADORIA. LEI VIGENTE QUANDO DA IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA EXAME DO ACERVO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NÃO CABIMENTO. (…) 5. Ainda que tenha o recorrente direito à aposentadoria especial, o fato de ter ocorrido eventual interpretação errônea da lei pela Administração não é apto a gerar sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais ao servidor, não cuidando a hipótese de ato ilícito. 6. Recurso especial provido em parte. (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1175308/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2012, DJe 27/06/2012)
No referido precedente, embora tenha sido apreciada questão relativa ao regime de previdência de servidor público federal (RPPS), em essência, este não se distingue da seara do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), pois o dever de indenizar é pautado na ausência de ilicitude da conduta do agente, que pode ocorrer em ambos os regimes previdenciários.
Nesse mesmo sentido, julgados prolatados por Tribunais Regionais Federais têm acolhido a tese da ausência de ilicitude para responsabilização do Estado por danos morais decorrentes da negativa de concessão da prestação previdenciária, com fundamento na excludente da ilicitude, conforme exemplificam as ementas abaixo transcritas:
PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CONCESSÃO
APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS: QUALIDADE DE SEGURADO, CARÊNCIA E INCAPACIDADE PERMANENTE PARA O TRABALHO. ATENDIDOS. PERÍODO DE GRAÇA. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (…) 5. Averiguada a incapacidade permanente,
mostra-se devida a aposentadoria por invalidez a contar da data do requerimento administrativo. 6. É pressuposto da responsabilização por danos morais da pessoa jurídica de direito público interno, a
configuração de um ilícito, sob o ponto de vista da contrariedade ao ordenamento jurídico, que impõe à Administração estrita obediência à legalidade. O indeferimento do requerimento não configura ato ilícito. Descabimento. (…) 8. Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (itens 6 e 7). (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 0044222-95.2004.4.01.3800 / MG, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO DE ASSIS BETTI, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL CLEBERSON JOSÉ ROCHA (CONV.), SEGUNDA TURMA, e-DJF1 p.102 de 28/05/2014) - grifo nosso -
APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO CABIMENTO. 1. Incabível a
condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais, uma vez que a Autarquia deu ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconsequente diante do direito controvertido apresentado, não sendo devida, portanto, a pretendida indenização. 2. Apelação a que se dá
provimento para decotar da sentença a condenação à indenização por danos morais, mantendo-se os seus demais termos. (BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 0026047-74.2012.4.01.9199 / MT, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL KASSIO NUNES MARQUES, PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 p.145 de 11/09/2013)
EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO A MENOR POR PARTE DO INSS. LEGITIMIDADE PASSIVA. INEXISTÊNCIA DE ILÍCITO. ESTRITO
CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL E DISCRICIONARIEDADE.
INEXISTÊNCIA DE DEVER INDENIZATÓRIO. Quanto à ilegitimidade do INSS, não se trata de buscar revisão de benefício pago pela União, através do RPPS, mas de buscar a responsabilidade pelos prejuízos decorrentes do indeferimento do pedido de desaposentação e fornecimento de tempo de contribuição ao autor. Logo, é legítimo para figurar no pólo passivo da ação apenas o INSS, devendo ser excluída a União. Os atos administrativos estão adstritos ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 37 da Constituição Federal, de modo que a interpretação de determinada situação pela Administração, ainda que gere resultado desfavorável ao interessado, não pode ser fonte de indenização, sob pena de não ser mais facultado à autoridade administrativa interpretar a lei e resolver as questões que lhe são submetidas. Tendo o INSS pautado sua conduta nos preceitos legais
aplicáveis à espécie, agindo no estrito cumprimento do dever legal e nos limites da discricionariedade, inexiste dever indenizatório.
(BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. AC 5003755- 48.2013.404.7111, Quarta Turma, Relatora p/ Acórdão Vivian Josete Pantaleão Caminha, juntado aos autos em 30/01/2015)
De acordo com essa corrente jurisprudencial, a ilicitude da conduta do agente administrativo estaria diretamente relacionada à razoabilidade interpretativa atribuída ao ato administrativo. A admissibilidade dessa amplitude interpretativa como fator de exclusão da ilicitude seria a causa determinante para o afastamento da responsabilidade do Estado, na medida em que o ato restaria encoberto pela excludente da ilicitude caracterizada pelo exercício regular de direito.
Dentre as implicações decorrentes dessa estruturação teórica, de início, destaca-se que a qualificação do ato administrativo como ato de natureza vinculada se torna duvidosa, revelando a pertinência do aprofundamento da questão da discricionariedade administrativa.
A doutrina administrativista aponta divergência quanto a possibilidade de se admitir “certa margem de liberdade”69 para o agente administrativo decidir, nos
campos em que a lei comportar certo subjetivismo.
Admitida a tese da ausência de ilicitude, em razão da preservação do campo subjetivo de interpretação do agente administrativo, abrem-se duas linhas de investigação: a primeira, se a definição do ato de concessão de benefício deve ser revisada, para comportar certa margem de discricionariedade, e quais seriam os seus reflexos; a segunda, se o ato administrativo for reformado em sede jurisdicional, para se reconhecer o direito do segurado à prestação previdenciária, a possibilidade de esse fato implicar antinomia, por reconhecer determinado ato como ilícito e lícito simultaneamente.
Outra implicação derivada dessa linha de orientação seria a vinculação do referido critério à adoção do sistema de responsabilidade subjetiva, no âmbito do sistema de responsabilidade civil da Administração Pública, questão a ser tratada oportunamente no capítulo seguinte.