No ponto de concentração da presente dissertação, o ato de concessão de benefício previdenciário depende do exercício da pretensão do segurado ou de seu dependente, mediante a manifestação de vontade perante a autarquia previdenciária, instrumentalizada pelo procedimento administrativo no qual se poderá concluir pelo deferimento ou pelo indeferimento do requerimento administrativo.
O ato de concessão de benefícios previdenciários se caracteriza como ato jurídico51 de natureza administrativa, a partir do qual se reconhece ou se denega
direitos. Não se diverge acerca da sua qualificação como ato administrativo, pois se trata de ato emanado de pessoa jurídica de direito público, concretizando prestações de direitos sociais destinadas a dar cobertura a riscos sociais.
Apesar de não se localizar divergência quanto à natureza deste ato, é pertinente apontar que a responsabilidade civil vem sendo analisada basicamente em face do ato de concessão de benefícios, segundo já se reconheceu em conflito de competência no qual restou fixada a competência da Justiça Federal para processar e julgar ação de indenização por dano moral em razão de “ato administrativo” praticado pelo INSS, segundo se infere da ementa abaixo, que assim definiu:
51 “Os atos humanos, se alguma regra jurídica incide sobre eles, dizendo suficiente o suporte fático, fazem-se jurídicos; quer dizer: relevantes para o direito. Só assim têm eficácia jurídica. O ato humano, que só é de importância para as relações de cortesia ou de bom tom, não é ato jurídico. O ato humano, que só é objeto de apreciação moral. Não é ato jurídico. O ato humano, que só interessa à vida política, ou religiosa, ou econômica, não é ato jurídico. Sem a incidência de regra jurídica, não
há ato jurídico." (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. t. I. Rio
PROCESSO CIVIL – CONFLITO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - ATO ADMINISTRATIVO PRATICADO PELO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL - INSS. 1. Tratando-se de ação de reparação por dano moral que tem como fundamento ato administrativo, supostamente indevido, praticado pelo INSS, é competente para o seu processamento e julgamento a Justiça Federal Comum, por não se tratar na hipótese de demanda relativa a benefício previdenciário ou dano material ou moral decorrente de acidente de trabalho. (…) BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, CC 54.773/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/02/2006, DJ 06/03/2006, p. 136;
O status jurídico do ato de concessão de benefício é de ato administrativo, sendo este, segundo HELY LOPES MEIRELLES, em essência, "fundamentalmente o
mesmo do ato jurídico, do qual se diferencia como uma categoria informada pela finalidade pública.52 Não se distingue, nesse sentido, da conceituação de CELSO
ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, para quem o ato é a declaração jurídica que produz efeitos de certificação, criação, extinção, declaração ou de modificação de direitos ou obrigações, provinda de pessoa investida das prerrogativas públicas, “consistente em providências jurídicas complementares da lei ou excepcionalmente da própria Constituição, sendo aí estreitamente vinculadas, a título de lhes dar cumprimento.”53
Nesse último aspecto, impende dar relevância ao princípio da legalidade, que permeia a atuação da Administração Pública integralmente, compondo, juntamente com os princípios da moralidade, impessoalidade, finalidade e publicidade, a base principiológica da Administração Pública brasileira, segundo o disposto no art. 37, caput, da Constituição Federal. É inegável a importância do princípio da legalidade ao legitimar a atividade administrativa, na medida em que confere atribuição de competência para a autoridade administrativa concretizar o ato jurídico, ao mesmo passo em que condiciona a validade desse ato. Portanto, a função concretizadora realizada pela Administração Pública só está autorizada a partir e dentro dos limites da legalidade.
O surgimento dessa concepção, ainda hoje presente, deve-se à influência
52 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 132. 53 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed., rev. e atual. Malheiros: São Paulo, 2004, p. 353.
do gênio de OTTO MAYER54, devido à sua construção teórica que vincula a legalidade
administrativa ao ato jurídico praticado pela administração, como chave conceitual de toda a atividade administrativa. Com isso, a atuação administrativa passa a ser considerada aplicação concreta da previsão normativa geral, exercida sob reserva de lei e com a primazia da lei. Essa concepção sofre influência de KELSEN, conforme o qual o poder legítimo seria necessariamente um poder jurídico, no sentido de se tratar de atribuição normativa precedente, resultando na vinculação positiva à lei. Desse modo, não estaria permitida a atuação administrativa senão aquela emanada com fundamento em lei em sentido formal.55
Na doutrina brasileira, de acordo com RUI CIRNE LIMA, o princípio da legalidade surge “como decorrência da separação de poderes e do respeito aos direitos fundamentais”56, desdobrando-se em critério de eficácia da atividade
administrativa e de fechamento do sistema. Assim, pode-se concluir, segundo HELY LOPES MEIRELLES,que:“A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada
ao atendimento da lei.”57
Devido à sua importância basilar no sistema administrativo, CELSO ANTÔNIO
BANDEIRA DE MELLO enfatiza que:
Assim, o princípio da legalidade é o data completa submissão da Administração às leis. Esta deve tão somente obedecê-las, cumpri-las, pô- las em prática. Daí que a atividade de todos os seus agentes, desde o que lhe ocupa a cúspide, isto é, o Presidente da República, até o mais modesto dos servidores, só pode ser a de dóceis, reverentes, obsequiosos cumpridores das disposições gerais fixadas pelo Poder Legislativo, pois esta é posição que lhes compete no Direito brasileiro.” 58
DI PIETRO, por sua vez, refere que:
54 Segundo Rui Cirne Lima, quem primeiro definiu o ato administrativo foi Otto Mayer, no seu livro
Deutsches Verwaltungsrecht, também publicado pelo autor em versão francesa, sob o título Le Droit Administratif Allemand, em quatro volumes. (LIMA, Rui Cirne. Princípios de Direito Administrativo. 7ª
ed., rev. e reel. por Paulo Alberto Pasqualini. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 217).
55 BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e
constitucionalização. 2ª ed. rev. e amp. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 141.
56 LIMA, op. cit., p. 224. 57 MEIRELLES, 1996, p. 82. 58 MELLO, 2004, p 90.
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite. (…) Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.59
Desinência indissociável do princípio da legalidade é a atuação vinculada da Administração Pública, segundo refere HELY LOPES MEIRELLES, ao apontar que:
o princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente,
todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, ou na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado.60
No âmbito previdenciário, os atos de concessão de benefícios se caracterizam como atos vinculados, distinguindo-se dos atos discricionários, nos quais a administração possui “liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.”61 Com efeito, a discricionariedade distingue-se da
vinculação pela liberdade de ação que é conferida ao administrador. Não obstante, a tendência atual é de adelgaçamento do espaço da discricionariedade administrativa, tanto no sentido de interpretação normativa e de contenção de arbitrariedades, quanto no sentido político, em face da sistematização valorativa decorrente da carta constitucional.62
Anteriormente, buscava-se, por intermédio da lei formal, vincular a atuação
59 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 64-65. 60 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª ed., atual. por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 115. 61 MEIRELLES, loc. cit.
62“Essa tendência que se observa na doutrina, de ampliar o alcance de apreciação do Poder Judiciário, não implica invasão na discricionariedade administrativa; o que se procura é colocar essa discricionariedade em seus devidos limites, para distingui-la da interpretação (apreciação que leva a uma única solução, sem interferência da vontade do intérprete) e impedir as arbitrariedades que a Administração Pública pratica sob o pretexto de agir discricionariamente." (DI PIETRO, op. cit., p. 227).
administrativa ao processo democrático legitimador da expressão da maioria, chancelado por intermédio da lei formal (ato do parlamento). Ainda hoje, o texto legislativo expressa a projeção utópica desse ideal de obtenção do bem comum de modo uniforme e justo, sem distinções de qualquer espécie, extensível igualmente para todos. No entanto, entre o espaço da regra geral e abstrata condita na lei formal e a sua aplicação individual e concreta, sempre se indagou acerca das dificuldades interpretativas.
Atualmente, segundo refere BINENBOJM, vive-se a crise da lei formal, crise esta que
é universal quanto a própria proclamação do princípio da legalidade como grande instrumento regularizador da vida social nas democracias constitucionais democráticas. Ao ângulo estrutural, confunde-se com a crise da representação, mais especificadamente da legitimidade dos parlamentos. Ao ângulo funcional, é a própria crise da ideia de legalidade como ‘parâmetro de conduta exigível do particular e do próprio Estado’.63
As razões para essa situação crítica, segundo o referido administrativista, decorrem da proliferação ou inflação legislativa, pois "banalizou-se a lei, o que fez
com que se esvaziasse o sentido de respeito que lhe nutriu no período iluminista”, e
da constatação histórica de que a lei pode, além de veicular a injustiça, ser fundamento para a barbárie, como ocorreu durante a 2ª Guerra, implicando na “dessacralização da lei”, de modo a deixar de ser a principal e mais importante forma de manifestação da vontade geral do povo. Conclui apontando que o constitucionalismo sagrou-se o grande vitorioso diante do colapso do legalismo e que, outrossim, a lei formal não seria mais o instrumento normativo que condiciona e legitima toda a atuação administrativa, mas sim a interpretação constitucional.
Esse diagnóstico se aplica ao Direito Previdenciário, especialmente no que concerne à proliferação legislativa, devido ao número exponencial de sucessões legislativas e regulatórias, somado ao longevo vínculo previdenciário.
De toda sorte, o princípio da legalidade tem seu peso valorativo paulatinamente reduzido ao ponto de a doutrina defender denominação diversa,
como JUAREZ FREITAS, que se refere ao princípio da legalidade temperada, em face do qual assevera que:
(…) deve haver respeito à legalidade, sim, mas encartada no plexo de ponderações que a qualifiquem como sistematicamente justificável (interna e externamente). Não significa, no entanto, que se possa alternativamente obedecer à lei ou ao Direito. Não. A legalidade temperada requer a observância cumulativa de princípio em sintonia com a teologia constitucional, para além do textualismo estrito.64
Em suma, a função reguladora do princípio da legalidade está sendo reestruturada, passando de pedra de toque angular da escola clássica do Direito Administrativo à utilização do ordenamento jurídico como uma unidade (Constituição, leis, regulamentos gerais, regulamentos setoriais), expressando-se em diferentes graus e distintos tipos de normas, conforme a disciplina estabelecida na matiz constitucional.
Por essa perspectiva, o controle da legalidade deixa de se restringir à análise da subsunção do texto normativo ao caso concreto, devendo ser aplicado de modo a açambarcar o bloco de constitucionalidade, como parâmetro de controle da juridicidade do ato administrativo, resultando com isso “na vinculação da Administração Pública ao ordenamento jurídico como um todo, a partir do sistema de princípios e regras delineado na Constituição”.65 Desse modo, a liberdade e a
vinculação da atividade administrativa amplificam-se, pois, conforme a atuação do agente administrativo se desgarra da literalidade do texto normativo, passam a abranger espaços normativos que demandam critérios hermenêuticos valorativos, estando ainda mais vinculadas à juridicidade sistematizadora decorrente do alinhamento das esferas constitucional, legal e infralegal.
Na temática enfrentada, relacionada ao ato de concessão de benefícios previdenciários, desde já é preciso deixar claro que não há espaço para a discricionariedade administrativa, uma vez que, estando presentes os requisitos legais para concessão do benefício, não há margem para o agente administrativo
64 FREITAS, Juarez. Controle dos Atos Administrativos e os princípios fundamentais. 5ª ed., rev. e amp. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 61.
deixar de reconhecer o direito do segurado à concessão do benefício.
A natureza vinculada do ato de concessão de benefícios previdenciários não se refere propriamente à aplicação da consequência jurídica da norma previdenciária (concessão do benefício), mas à averiguação dos requisitos legais para tanto, eis aqui o ponto em que se poderia indagar da discricionariedade administrativa no âmbito previdenciário.
6. Da discricionariedade administrativa e do controle judicial de legalidade no âmbito