A natureza vinculativa do ato de concessão de benefícios previdenciários, em princípio, decorre da ausência de margem de apreciação do agente administrativo no que concerne à conveniência e oportunidade para o deferimento do benefício. O debate não se coloca em relação a esse aspecto, mas ao da admissão de certa margem de liberdade na subsunção dos fatos em face dos requisitos legais para autorizar o reconhecimento de direitos.
Na doutrina, AFONSO RODRIGUES QUEIRÓ admite a discricionariedade
administrativa como “dimensão natural” ínsita à atuação administrativa, revelada em razão da presença de conceitos práticos70 imanentes às disposições normativas.
Esses conceitos, segundo o referido jurista, diferenciar-se-iam dos conceitos teoréticos71, nos quais não haveria discricionariedade, pois somente em relação
àqueles é que se admitiria a interpretação jurídica a ser realizada pelo agente administrativo.
Em sentido contrário, GARCÍA DE ENTERRÍA e RAMÓN FERNÁNDEZ entendem que não se poderia admitir a inserção de discricionariedade administrativa por intermédio de conceitos indeterminados, pois a solução do problema se resolveria com a interpretação. A discussão se coloca quanto à possibilidade de se encontrar correspondência entre significado e significante, distinguindo-se a função prescritiva dos enunciados linguísticos. Com isso, deveria ser afastada a possibilidade de a discricionariedade se alojar nos conceitos plurissignificativos, elásticos ou indeterminados, conforme a nomenclatura que se lhes dê, segundo se colhe do seguinte trecho abaixo transcrito:
A discricionariedade é essencialmente uma liberdade de escolha entre
70 Em sentido contrário, Lúcia Valle Figueiredo, no trecho que se transcreve: “Os conceitos práticos são antes de mais nada conceitos. Um conceito tem limites, do contrário não seria um conceito. Um conceito prático, ou referido a realidades do mundo do dever-ser, tem como limites o dever-ser, isto é, o próprio ser, a realidade empírica. / “Se a lei fala de uma ‘falta grave’ de um funcionário, o conceito de gravidade (conceito prático) é limitado por estes dois conceitos teoréticos: o de ‘falta’ e o de ‘funcionário’. Quer dizer: se não se tratar de qualquer coisa, de qualquer materialidade que seja uma falta, e se não se tratar também de um funcionário, não será o caso de se falar de gravidade. Só nos de uma falta dum funcionário pode o agente competente apreciar e definir, segundo o seu sentimento do direito, guiado pelas exigências da concepção do Estado no caso concreto, a gravidade dessa falta. / É, portanto, plenamente aceitável a doutrina segundo a qual a materialidade dos fatos e a sua qualificação jurídica são elementos da legalidade, e não da oportunidade ou moralidade administrativa. Um erro sobre os fatos ou sobre o direito (qualificação) é uma questão de legalidade. Mas já não é um elemento de legalidade a saber determinar a gravidade da falta, ou seja, a sua qualificação prática; aqui trata-se de um elemento de discricionariedade.” (FIGUEIREDO, Lúcia Valle.
Curso de Direito Administrativo. 7ª ed., rev., atual. e amp. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 204).
71“Existem, pois, em conclusão, nas normas jurídicas a executar, conceitos não apenas vagos e imprecisos, mas que, por se referirem a valores não teoréticos, não encerram uma só significação, mas várias, sôbre uma das quais o agente se fixará, obedecendo na sua escolha aos princípios orientadores do Estado de que é servidor. O conceito de poder discricionário (que aliás não pode ser dado sem a discussão da matéria do número seguinte), resume-se nisto: trata-se de uma faculdade de escolher um entre várias significações contidas num conceito normativo prático, relativo às condições-de-facto do agir administrativo - escolha feita sempre dentro dos limites da lei (cfr. número seguinte). Esta escolha é livremente feita pela Administração, entendendo-se aqui por liberdade aquilo que vimos de expôr." (QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Reflexões sobre a Teoria do “Desvio de Poder” em Direito Administrativo. Coimbra: Coimbra Editora, 1940, p. 49-50).
alternativas igualmente justas, ou, se se preferir, entre indiferentes jurídicos, porque a decisão geralmente se fundamenta em critérios extrajurídicos (de oportunidade, econômicos etc.) não incluídos na Lei e remetidos ao crivo subjetivo da Administração. Ao contrário, a aplicação de conceitos jurídicos indeterminados é um caso de aplicação da Lei, já que se trata de subsumir a uma categoria legal (configurada, não obstante seus limites imprecisos, com a intenção de delimitar uma hipótese em concreto) algumas circunstâncias reais e determinadas; justamente por isso é um processo vinculado, que se esgota no processo intelecto de compreensão de uma realidade, no sentido de que o conceito legal indeterminado pretendeu, processo no qual não interfere nenhuma decisão de vontade do aplicador, como é próprio daquele que exerce uma potestade discricionária.72
Na doutrina nacional, LÚCIA VALLE FIGUEIREDO tem posição nesse sentido, apontando que a
competência discricionária não emerge do fato de o conceito não ser, desde logo, preciso. Necessário, primeiramente, buscarmos, na norma, o sentido e alcance do conceito. Depois da interpretação, deveremos nos alçar aos princípios e valores do ordenamento jurídico, a fim de precisar o conceito.73
De toda sorte, compete ao Poder Judiciário o julgamento da legalidade dos atos administrativos, sendo necessário observar que efetivamente deve ser reconhecido certo núcleo de discricionariedade administrativa, para se assegurar o desempenho da função administrativa com certa margem de autonomia e segurança. Todavia, não há espaço para essa margem de discricionariedade no âmbito previdenciário, no que concerne aos critérios de legalidade para avaliação de pretensões à concessão de benefícios.
No que se refere à interpretação definitiva do sentido da norma, compete ao Poder Judiciário, no exercício do controle de legalidade, dar a última palavra.
72 GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo. Curso de Direito Administrativo. 1 / Eduardo García de Enterría, Tomás-Ramón Fernández; revisor técnico Carlos Ari Sundfeld; tradutor José Alberto Fores Cal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 467-468.
73“Precisado o conceito - ou determinado -, por conseguinte, localizado na zona de certeza positiva, mister a verificação se a norma outorgou possibilidade de decisão do administrador. / Verifica-se, portanto, que se encontra em crise, como brilhante afirma Satta, o próprio conceito de vinculação. Não há competência totalmente vinculada, ou, por outra, são raríssimas as hipóteses em que a norma predefine inteiramente a única conduta a ser tomada pelo administrador. Na área do Direito Administrativo, para se exemplificar ato vinculado, recorre-se sempre ao clássico exemplo a aposentadoria compulsória aos setenta anos de idade. / No mais das vezes, a norma possibilita condutas para atendimento de determinados fins, porém utilizando-se dos mais variados conceitos indeterminados.” (FIGUEIREDO, 2004, p. 221-222).
Segundo o pensamento de SEABRA FAGUNDES, no exercício da “função jurisdicional” é que se restaura a legalidade, clima normal na vida do Estado74. Portanto, os
critérios legais definidores da concessão de benefício que exigem interpretação não justificam a admissão de amplitude discricionária na atuação do administrador previdenciário.
Conforme já se observou anteriormente, há aceno doutrinário no sentido de considerar a amplitude interpretativa como componente poroso para infiltração da discricionariedade administrativa. Apesar da não aceitação dessa corrente doutrinária, segundo se observou em GARCÍA DE ENTERRÍA, RAMÓN FERNÁNDEZ e LÚCIA VALLE FIGUEIREDO, admitir a abertura de discricionariedade implicaria desafiar a possibilidade de conferir tratamento isonômico a todos os casos, por permitir certa margem de dissonância interpretativa para casos similares. Isso tornaria imperscrutável o desacerto entre a “legalidade administrativa” e a “legalidade judicial”, especialmente para o fito de definir critérios à constatação dos efeitos indenizatórios no campo da responsabilidade civil da Administração Pública.
As dissonâncias interpretativas, de início, são inerentes ao instrumental linguístico de que se utiliza nas prescrições normativas. É o que ocorre, por exemplo, com a união estável, em que há necessidade de interpretação de
conceitos indeterminados, visto que o requisito necessário ao reconhecimento do
benefício de pensão não pode ter, no escopo administrativo, interpretação distinta daquela cujos parâmetros jurídicos já foram reconhecidos em âmbito judicial. De igual modo se dá com os conceitos técnicos, como a incapacitação para o trabalho e a atividade especial, isto é, a atividade exercida “sob condições especiais
prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador”. Por fim, o mesmo se
passa com a valoração probatória, normalmente realizada de início pela justificação administrativa, como nos casos de enquadramento de segurado especial em regime de economia rural familiar. Em suma, em todas essas situações, é necessária a avaliação de fatos, porém não é por esse motivo que se poderia admitir a discricionariedade interpretativa do agente previdenciário.
Em outras palavras, não se pode considerar que os conceitos
74 FAGUNDES, M. Seabra. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 5ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 11.
indeterminados ou técnicos, ou mesmo a valoração probatória, sejam
suscetíveis de margem interpretativa, ainda que se possa distinguir entre a interpretação razoável e a conduta abusiva. De toda sorte, é imperativo que os critérios normativos de concessão de benefício previdenciário sejam aplicados de modo uniforme a todos segurados.
Nesse último ponto, destaca-se que a interpretação e a discricionariedade, em que pese serem conceitos diversos, apresentam resultado equiparado. Ou seja, seria admissível a ambos que a intervenção do administrador resultasse na aplicação da norma em sentido diverso daquele atribuído pelo Poder Judiciário, a quem compete dar a última palavra quanto ao sentido interpretativo dos atos normativos e, portanto, à sua legalidade.
Dessarte, quando o Poder Judiciário reconhecer a irregularidade do ato administrativo de concessão, considerando-o contrário às disposições normativas previdenciárias, estará necessariamente qualificando esse ato como contrário ao ordenamento jurídico, isto é, como ato ilícito. Desse modo, reconhecida a inadequação da interpretação administrativa, a ponto de ensejar a anulação do ato e a substituição por outro ato em sentido contrário, resta inafastável o reconhecimento da antijuridicidade do ato administrativo denegatório de concessão de benefício. Isto é, não seria possível se reconhecer esse ato como sendo lícito exclusivamente para o fito de afastar eventual dever de reparar prejuízos extrapatrimoniais.
A aceitação da razoabilidade de interpretação "discricionária” somente para afastar o efeito indenizatório não se compatibiliza com antijuridicidade objetiva, pois configura verdadeira antinomia sistemática, uma vez que o mesmo ato seria reputado ilícito e lícito ao mesmo tempo. A utilização da figura da excludente de ilicitude com a finalidade do afastamento do dever de indenizar se justificaria apenas se dirigida à isenção da responsabilidade do agente administrativo no plano subjetivo de responsabilidade civil. Somente distinguindo-se os planos objetivo e subjetivo é que se poderia sustentar que a interpretação atribuída pelo servidor, contrária àquela firmada em sede jurisdicional, está isenta de ilicitude, no sentido de afastar a culpabilidade do emitente do ato, pois não poderia ser considerado irregular sob a perspectiva da sua intencionalidade (dolo/culpa). No entanto, o ato em si írrito ao ordenamento jurídico, e eventual consequência indenizante, poderia ser imputável ao Estado.
Desse modo, no caso da negativa indevida de concessão de benefícios, não é possível se reconhecer a antijuridicidade do ato apenas no plano administrativo e afastar peremptoriamente eventual efeito indenizatório. Não se está afirmando que a antijuridicidade é causa determinante, irreprochável e inafastável do dever de indenizar. A questão se limita, isso sim, à sua utilização como causa de exclusão da ilicitude nesse caso específico. Ademais, não se tratam de campos jurídicos distintos, não obstante as esferas administrativa e civil. A ilicitude se refere ao mesmo ato e diz respeito aos efeitos passíveis de lhe serem atribuídos, quais sejam: o efeito de invalidação do ato, para autorizar a prolação de outro no seu lugar, quando da concessão do benefício, e o efeito reparatório, este último com base nos critérios da responsabilidade civil extracontratual do Estado.
Passa-se, com isso, à análise da responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública.