Muligheter i det eksisterende
7.4 Steder med identitet
CÓDIGO CIVIL
O conceito genérico de ato ilícito passou a existir apenas no direito moderno. No entanto, de acordo com José Carlos Moreira Alves, os jurisconsultos romanos já classificavam os atos ilícitos em duas categorias, delitos públicos e delitos privados, sendo que estes, de nosso interesse para a presente dissertação, se caracterizavam pela “ofensa feita à pessoa (assim, as lesões corporais) ou aos bens do indivíduo.”97
Para Pontes de Miranda,
o ato ilícito stricto sensu98 tem a particularidade de violar, com culpa,
a regra jurídica, sem atinência a que essa regra regula negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu. Contraria direito, ferindo (lesando) bens da vida, que o direito protege; independentemente do vínculo entre o ofensor e o ofendido, oriundo de negócio jurídico, ou de ato jurídico stricto sensu. É ilícito stricto sensu, portanto, todo ato ilícito que ofenda direito subjetivo ou cause outros danos.99
De acordo com Maria Helena Diniz,
o ato ilícito (CC, art. 186) é praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direito subjetivo individual. Causa dano a outrem, criando o dever de reparar tal prejuízo (CC, arts. 927 e 944) seja ele moral ou patrimonial (Súmula 37 do STJ). Logo, produz efeito jurídico, só que este não é desejado pelo agente, mas imposto pela lei.100
Álvaro Villaça Azevedo, que define ato ilícito como “manifestação de vontade, dolosa ou culposa, que viola direito e causa dano à vítima”,101 no mesmo artigo
também lembra que “o atual Código Civil, no art. 187, soube reconhecer, na
97 ALVES, José Carlos Moreira. Direito romano. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 221.
98 Os atos ilícitos lato sensu, de acordo com Pontes de Miranda, são “ato humano e contrariedade a
direito”. MIRANDA, Pontes de. Bens. Fatos jurídicos. Pontes de Miranda atualizado por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 288 (Coleção Tratado de Direito Privado: Parte Geral; 2).
99 Idem.
100 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 31. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, v. 1: Teoria
geral do direito civil, p. 606.
101 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Conceito de ato ilícito e o abuso de direito. In: RODRIGUES JUNIOR,
Otavio Luiz; MAMEDE, Gladston; ROCHA, Maria Vital da (Coord.). Responsabilidade civil
discussão doutrinária, de caráter internacional, a necessidade de fazer expressa, na lei, a presença do instituto do abuso de direito, e como ato ilícito”.102
De fato, o atual Código Civil apresenta, sob o Título “Dos atos ilícitos”, os arts. 186 a 188, sendo que o art. 188 trata dos atos lesivos não considerados ilícitos pela lei (a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade). Assim, são considerados atos ilícitos pela lei toda ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, que viole direito e cause dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (art. 186), bem como o exercício de um direito que exceda manifestamente os limites impostos pelo fim econômico ou social desse direito, pela boa-fé e pelos bons costumes (art. 187).
Para Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes,
a repressão ao ato ilícito como violação a um direito capaz de causar dano a outrem mostrou-se insuficiente, ao longo do tempo, para a tutela das relações sociais. Já os romanos haviam verificado que o exercício de um direito subjetivo, tal qual previsto no ordenamento positivo, pode, muitas vezes, contrariar a própria finalidade, a própria função daquele direito e a ideia de direito como um todo. Não era outro o sentido da conhecida expressão summun jus, summa injuria.103
Para os mesmos autores, o art. 187 do Código Civil de 2002 veio corrigir uma omissão do Código Civil de 1916, enumerando
limites para o exercício dos direitos. Embora sem citar a expressão, o que se nota é a intenção do legislador de abarcar as diferentes concepções do abuso de direito, impondo limites éticos ao exercício das posições jurídicas, seja por meio do princípio da boa-fé objetiva, da noção dos bons costumes, ou da função socioeconômica dos direitos.
Não foi feliz, todavia, o legislador de 2002, ao definir o abuso de direito como espécie de ato ilícito. A opção legislativa contraria a doutrina mais moderna do abuso de direito, que procura conferir-lhe papel autônomo na ciência jurídica. A ultrapassada concepção do abuso de direito como forma de ato ilícito, na prática, condicionava sua repressão à prova de culpa, noção quase inerente ao conceito tradicional de ilicitude. No direito civil contemporâneo, ao contrário, a aferição de abusividade no exercício de um direito deve ser
102 Ibidem, p. 72.
103TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES; Maria Celina Bodin de. Código Civil
interpretado conforme a Constituição da República. 2ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2011,
exclusivamente objetiva, ou seja, deve depender tão somente da verificação da desconformidade concreta entre o exercício da situação jurídica e os valores tutelados pelo ordenamento civil- constitucional. Além disso, a associação do abuso com o ilícito restringe as hipóteses de controle do ato abusivo à caracterização do ato ilícito, deixando escapar um sem-número de situações jurídicas em que, justamente por serem lícitas, exigem uma valoração funcional quanto ao seu exercício.
Assim sendo, o art. 187 do CC, que define o abuso de direito como ato ilícito, deve ser interpretado como uma referência a uma ilicitude lato sensu, no sentido de contrariedade ao direito como um todo, e não como uma identificação entre a etiologia do ato ilícito e a do ato abusivo, que são claramente diversas.104
Para Maria Helena Diniz, “o abuso de direito para sua configuração requer uma valoração axiológica do exercício de um direito subjetivo (LICC, art. 5º), tendo por base os valores contidos na Constituição Federal. Isto é assim, por constituir uma limitação ao exercício daquele direito, e não uma forma de ato ilícito”.105
Considerando, portanto, a intenção do legislador ao definir o abuso de direito também como ato ilícito, todo ato do stalker, seja pela ação voluntária seja pelo exercício de um direito manifestamente além dos limites impostos especialmente pelo seu fim social, pela boa-fé e pelos bons costumes, será considerado ilícito.
Como consequência jurídica da geração de um ilícito, nascerá para o stalker a obrigação de indenizar a vítima, nos termos do art. 927 do Código Civil em vigor, o qual faz menção expressa aos arts. 186 e 187.
104 Ibidem, p. 345-346.