3 Supplier Capabilities
3.1 Supplier Survey
3.1.2 Status and Developments in Drones and Drone Technologies
se pode concluir que sempre que uma norma contiver um conceito vago, ela será aplicada
discricionariamente.
345A “discricionariedade judicial”, de acordo com Teresa Arruda Alvim Wambier, é usada
pela doutrina sem o cuidado que deveria haver na aplicação desta expressão. Isso porque a
discricionariedade, propriamente conceituada, revela certo grau de indiferença com relação ao
conteúdo da lei, além da ideia de impossibilidade de controle.
346De acordo com a Constituição Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer
algo sem lei anterior (art. 5º, II, da CF). As partes, com efeito, não podem ser levadas a praticar
344 Diferenciando os atos vinculados dos atos discricionários, Celso Antônio Bandeira de Mello, ensina que “atos
vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva tipificação legal do único comportamento da Administração em face de situação igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação subjetiva alguma.
Atos ‘discricionários’, pelo contrário, seriam os que a Administração pratica com certa margem de liberdade de
avaliação ou decisão segundo critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma, ainda que
adstrita à lei reguladora da expedição deles.
A diferença nuclear entre ambos residiria em que nos primeiros a Administração não dispõe de liberdade alguma, posto que a lei já regulou antecipadamente em todos os aspectos o comportamento a ser adotado, enquanto nos segundos a disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstâncias concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilização de critérios próprios para avaliar ou decidir quanto ao que lhe pareça ser o melhor meio de satisfazer o interesse público que a norma legal vista a realizar.” (Curso..., 2003, p. 393)
345 De acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, discricionariedade “é a margem de liberdade que remanesça ao
administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrai objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.” (Discricionariedade e Controle Jurisdicional, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 48)
346 “A doutrina processual brasileira usa, talvez, sem o cuidado que, em nosso entender, seria desejável, a expressão
‘discricionariedade judicial’. Dizemos que a doutrina não tem, com o uso da expressão discricionariedade judicial, o cuidado que, em nosso sentir, seria necessário, pois, como vimos atrás, a genuína discricionariedade implica uma certa indiferença do sistema com relação a qual tenha sido a solução dada pelo aplicador da lei, dentro de certos limites de razoabilidade. No nosso entender, não se trata de fenômeno que ocorra com o juiz, pelo menos não com a frequência que se tem pretendido.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 367)
“É relevantíssimo observar-se que ao conceito de discricionariedade está intimamente conectada a ideia de
imunidade ou impossibilidade de controle, pelo menos em certa escala.” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os
ou deixar de praticar determinado ato, se não houver lei anterior nesse sentido. A
discricionariedade, pois, conflita com esta garantia.
Por esse motivo, Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que “o Poder Judiciário não tem
discricionariedade quando interpreta (e aplica ao caso concreto) norma que tenha conceito vago,
seja proferindo liminares, seja prolatando sentenças. Também não a tem quando se trata de
verificar quais fatos ocorreram, analisando o conjunto probatório. E tampouco na atividade
preliminar, reativa à formação deste quadro. Isso implicaria, de certo modo, em que essas
decisões ficassem fora do controle das partes. Impossível conclusão diferente. Qual seria, senão
este, o sentido funcional do conceito de discricionariedade? Exatamente o de gerar essa margem
de liberdade dentro da qual o juiz estaria fora do controle dos atingidos pela decisão.”
347,
348Quando o art. 798,do CPC dispõe que “poderá o juiz determinar as medidas provisórias
que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”, a sua estrutura recorre a, no
mínimo, dois conceitos vagos: fundado receio e lesão grave e de difícil reparação.
Nelson Nery Junior assina que, “presentes os requisitos exigidos pela lei para a concessão
de liminar cautelar ou antecipatório (em ação de conhecimento pelo rito comum, ação cautelar,
mandado de segurança, ação civil pública, ação popular ou ação possessória, e.g.), o juiz fica
obrigado a concedê-la. Não há discricionariedade como alguns enganadamente têm apregoado ou
entendido, pois possibilidade livre de escolha, com dose de subjetividade, entre dois ou mais
caminhos a serem seguidos, mencionado pela lei que confere o poder discricionário. A admissão
de prova leviores (para a concessão das liminares), como diz Saraceno, ‘não constitui para o juiz
um simples conselho, mas uma verdadeira e própria disposição com efeito vinculativo para o
juiz, que é obrigado a acolher a demanda ainda se a prova fornecida não chegar a dar-lhe a
certeza’.”
349
347 Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 371.
348 A doutrina, no entanto, não é pacífica em relação ao tema e há diversos autores (dentre eles o português José
Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, 1981, p. 254) que se referem à discricionariedade judicial sem precisar-lhe seus contornos específicos ou diferenciá-la da discricionariedade administrativa.
A utilização de conceitos vagos pelo artigo 798 do CPC não implica dizer que há
discricionariedade do juiz no exercício do dever-poder geral de cautela. Os conceitos jurídicos
indeterminados devem ser aplicados de forma a gerar uma solução adequada.
350Alcides Munhoz da Cunhaobserva que “é preciso ter em mente que as hipóteses residuais
de cautela projetando-se como normas em branco, que dependem de uma integração judicial, não
conferem ao juiz, sob o fundamento da discricionariedade, liberdade de escolha na solução
(...)”
351José Carlos Barbosa Moreira
observa que os conceitos juridicamente indeterminados
conferem, ao julgador, certa margem de liberdade. Isso porque, na interpretação desses conceitos,
como por exemplo, “perigo iminente”, “boa-fé” e “atos contrários à moral e aos bons costumes”,
sempre haverá algo de subjetivo. Isso, no entanto, não pode ser confundido com o fenômeno da
discricionariedade
352. Afirma, ainda, que a discricionariedade judicial ocorre quando a lei
confere, ao julgador, o poder de eleger, dentro de certos limites, a providência que adotará, como,
por exemplo, escolher a pena entre duas ou mais alternativamente cominadas (“violação de
domicílio, punível com detenção, de um a três meses, ou multa ... – Código Penal , art. 150,
‘caput’”). Aqui, não haveria preenchimento de conceitos indeterminados, mas exercício do poder
discricionário.
353Teresa Arruda Alvim Wambieralerta para o fato de que “quando se alude à ‘margem de
liberdade’ ínsita na discricionariedade e na intepretação, que exige mais do aplicador da lei do
que o exercício fácil do método subsuntivo, longe se está de se querer dizer que o juiz decide
‘livremente’, pondo-se a perder todos os esforços feitos, através dos tempos, pelos pensadores
350 “Conceitos vagos são, por exemplo, conceitos de valor (como, v.g., honesto) e conceitos de experiência (como,
v.g., imprudente). Conceitos precisos são, por exemplo, meses, numerais, graus de parentesco (mãe, tia, irmão). Não
procuramos distinguir ambas as espécies de conceitos, que, pode-se dizer, se diferenciam por uma questão de grau, para dar-lhes tratamento jurídico diverso. Ao contrário, demonstramos que a linha divisória entre eles não é nítida e concluímos no sentido de que todo conceito jurídico deve ser aplicado a gerar uma só solução justa. (Veja-se, por exemplo, o conceito de mãe, que em princípio seria um conceito preciso. Entretanto, em face do fenômeno recente das ‘mães de aluguel’, cabe perguntar-se qual das duas seria mãe, ou se ambas o seriam)” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos..., p. 372)
351 CUNHA, Alcides Munhoz da. Comentários ao código de processo civil, v. 11: do processo cautelar, arts. 796 a
812, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 370.
352 Regras de Experiência e Conceitos Juridicamente indeterminados in Temas de Direito Processual, Segunda
Série, São Paulo: Saraiva, 1980, p. 65.
jurídicos, esforços estes refletidos nas legislações, no sentido de racionalizarem-se as decisões
para melhor controle.”
354De qualquer forma, tanto na discricionariedade, quanto na liberdade de interpretação, há
uma vinculação à lei, ainda que não seja direta, e um conteúdo normativo que deve,
simplesmente, ser aplicado, porquanto se trata de uma questão de cunho intencional-teleológico;
não de legalidade estrita, mas de juridicidade.
Galeno Lacerda afirma, no entanto, que o dever-poder geral de cautela possui natureza
discricionária, ao mesmo tempo em que adverte que a discrição se traduz na liberdade de escolha
de soluções dentro da finalidade legal, o que não significa, porém, arbítrio subjetivo, deformador
do justo e exato valor objetivo dos fatos submetidos à apreciação do agente público, juiz ou
administrador. Não há liberdade para estes, quanto ao dever de descobrir e definir a melhor
solução imposta pelos fatos, dentro do critério genérico legal.”
355Queremos crer que a discricionariedade referida pelo ilustre jurista esteja vinculada aos
meios de que o juiz pode se valer para exercer o dever-poder geral de cautela, e não quanto ao
deferimento ou não da tutela. Presentes os requisitos, o juiz tem o dever de deferir. A
discricionariedade, quando muito, está nas providências cautelares, e não na concessão da cautela
ou no exercício do poder geral de cautela.
José Roberto dos Santos Bedaque observa que a possibilidade de o juiz determinar as
medidas provisórias que entender adequadas para afastar risco de lesão ao direito (art. 798 do
CPC), não significa que o juiz pátrio seja dotado de poder discricionário em sede cautelar.
356
354 WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os Agravos no CPC Brasileiro, 4ª ed., São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2006, p. 376.
355 “O poder cautelar geral possui natureza discricionária e, em regra, jurisdicional. A afirmação pode parecer
estranha àqueles que, na esteira de determinada corrente de administrativas, caracterizam como discricionária, apenas, a atividade administrativa, em oposição à jurisdicional, para eles sempre vinculada. A tese, porém, se acha superada pela melhor doutrina, segundo a qual a discrição pode e deve integrar também os critérios que informam a jurisdição, tendo-se em vista as condições peculiares da matéria jurisdicionável, como ocorre, por exemplo, no direito de família e na gradação da pena.”
“O mesmo acontece quanto ao poder cautelar geral. Exatamente porque provém de norma amplíssima, que confia à consciência, à ponderação, à prudência do juiz o critério de, segundo seu justo arbítrio, motivado pela exigência e valoração dos fatos, determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, não há como fugir à consideração de que estamos em presença, aqui, de um vastíssimo poder legal discricionário.” (LACERDA,Galeno. Comentários ao
Código de Processo Civil...; p. 75/76)
356 Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 233.
É possível de se fazer um paralelo com a tutela antecipada e, nesse sentido, invocar novamente a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, para quem o juiz não tem poder discricionário para conceder a tutela antecipada, pois não se está diante de juízos de conveniência e oportunidade. Se os pressupostos estiverem presentes, não há outra