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As cautelares são típicas (nominadas) ou atípicas (inominadas). O dever-poder geral de

cautela atua no campo da atipicidade das cautelares. Assim, sempre que a tutela cautelar não

estiver regulamentada especificamente, ela deverá ser exercida através do dever-poder geral de

cautela.

A questão que se coloca, no entanto, é saber se o dever-poder geral de cautela pode ser

exercido mesmo quando o sistema prevê disciplina específica para a tutela cautelar. Ou seja:

pode, o juiz, deferir tutela cautelar típica, sem que o requerente preencha os requisitos exigidos

pelo sistema, com base no dever-poder geral de cautela?

Isso é bastante recorrente no Foro: imagine a situação em que o autor pleiteia arresto de

bens, simplesmente com base no dever-poder geral de cautela, sem que tenha preenchido todos os

requisitos dos arts. 813 e 814 do CPC. Nessa hipótese, seria legítimo conceder a tutela cautelar?

A doutrina diverge a respeito do tema. Há, no mínimo, duas correntes: uma entende não

ser possível a concessão da tutela cautelar típica com base no dever-poder geral de cautela; a

outra entende ser possível a concessão de providência semelhante, ainda que não preenchidos

todos os requisitos exigidos pelo legislador para a tutela cautelar específica, com base no dever-

poder geral de cautela.

De acordo com a primeira corrente, a concessão das tutelas cautelares típicas só deve

ocorrer quando preenchidos os requisitos legais. Isso porque, caso não preenchidos todos os

requisitos, a opção legislativa do Código estaria violada, considerando que o legislador optou por

tipificar as situações a serem tuteladas. Para essa corrente, por exemplo, o credor que não

preenche os requisitos da “ação cautelar” de arresto (arts. 813 e 814 do CPC) não poderia invocar

alterativa ao julgado senão deferir a pretensão. Não tem o juiz mera faculdade em deferir a tutela, mas sim é seu dever fazê-lo. (Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 386)

o art. 798 do CPC para obter o depósito dos bens do devedor, no lugar daquela medida cautelar

nominada.

Enrico Tullio Liebman, justificando este posicionamento, afirma que “o legislador não

deu à ação e ao processo cautelar uma disciplina uniforme. Fiel à tradição, preferiu regular

distintamente cada provimento cautelar, as condições a que sua concessão é subordinada e os

procedimentos que se devem observar para obtê-lo. Em outras palavras, as ações cautelares são

típicas e não podem ser pedidos provimentos cautelares diferentes daqueles expressamente

preestabelecidos em lei, nem em casos diferentes daqueles previstos para cada uma deles.”

357

A segunda corrente entende que é plenamente possível (e desejável) a concessão de

medidas cautelares típicas com base no dever-poder geral de cautela, como decorrência da

aplicação do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV do

art. 5º da Constituição Federal, o qual assegura que a lei não excluirá, da apreciação do Poder

Judiciário, lesão ou ameaça a direito.

Em defesa dessa corrente, Cassio Scarpinella Bueno afirma que “não há como recusar

acerto a este entendimento quando analisada a questão desde o ‘modelo constitucional do

processo civil’. As consequências a serem extraídas pelo intérprete e pelo aplicador do direito da

amplitude do inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal são irrecusáveis: não há como

conceber que quaisquer situações de lesão ou de ameaça fiquem carentes de tutela jurisdicional

quando o próprio sistema autoriza no art. 798 (e, por identidade de razões, no art. 273 (...)), que o

magistrado determine ‘as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado

receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grade e de

difícil reparação.”

358

Humberto Theodoro Júnior afirma que “esse entendimento restritivo, modernamente, não

deve mais prevalecer, dada a amplitude com que o direito passou a assegurar a chamada tutela de

segurança ou de precaução. Nada impede, portanto, que o juiz, dentro do poder geral de cautela,

defira uma providência atípica, mesmo em se tratando de situação a que normalmente

corresponderia uma medida típica. O que importa é determinar qual a medida que o caso, de per

si, está a exigir.”

359

357 _{Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed., vol. 1, São Paulo: Malheiros, 2005, p. 280.} 358 _{Curso..., v. 04, p. 211.}

Com a devida vênia, filiamo-nos à segunda corrente, que entende ser possível o exercício

do dever-poder geral de cautela, mesmo diante de situações cautelares previamente tipificadas

pelo legislador, porquanto, além do fato de que a lesão ou ameaça a direito devem receber a

devida tutela jurisdicional (inc. XXXV, art. 5º, CF), o legislador, quando tipificou as cautelares,

estava motivado pelos interesses prevalentes à época da promulgação do Código, e não em razão

de interesses outros (científicos, econômicos, sociais etc...) que justificassem a tipificação das

medidas cautelares.

360

Proto Pisani afirma que “a tutela cautelar atípica, nos limites da irreparabilidade do

prejuízo, representa um minimum que nenhum legislador ordinário poderá ignorar, sob pena de

fazer entrar em crise os mais elementares princípios cardeais de cada sistema processual.”

361

Fazendo referência à Constituição italiana, Proto Pisani prossegue afirmando que “as

exigências constitucionais tantas vezes lembradas impõem que parte integrante do sistema de

tutela cautelar que agora se está examinando, seja, ao lado da predisposição de medidas

cautelares típicas, a previsão de uma medida cautelar atípica direcionada a neutralizar todos os

perigos de demora não previstos pelas medidas cautelares típicas, os quais podem chegar ao

extremo da irreparabilidade do prejuízo.”

362

Em havendo o risco de lesão ao direito da parte, antes do julgamento da “ação principal”,

analisadas as circunstâncias e plausíveis os interesses que se pretende tutelar, o juiz pode (“poder-

dever”) determinar medidas provisórias e adequadas, semelhantes às previstas pelas tutelas

cautelares nominadas, para acautelar determinada situação.

360 _{“Não há como negar que o legislador fez, ao longo do Livro III do Código de Processo Civil, diversas escolhas}

para a tutela de determinados bens e de determinadas situações concretas, específicas no plano material. As opções lá feitas, contudo, guardam interesse muito mais histórico do que atual (...). Um novo Código de Processo Civil, brasileiro ou estrangeiro, que deixasse de fazer referência àquelas hipóteses, limitando-se a conter dispositivos como os arts. 798 e 273, quiçá uma junção deles, seria tanto – ou até mais – operacional quando o hoje vigente.

Assim, não se trata, como quer a primeira corrente indicada, de burlar as opções feitas pelo legislador processual civil. Que isto tente a tornar menos usadas, quiçá abandonadas, as “cautelares nominadas” é questão diversa, verdadeira consequência da adoção e da vivência das premissas e conclusões aqui defendidas; não se trata, contudo, de sua causa.” (SCARPINELLA BUENO, Cassio. Curso... v. 04, p. 211)

361 _{Lezioni di Diritto Processuale Civile..., p. 596.}

In document RINVE Feasibility Study 2018 (sider 31-76)