2 End User Demands
2.1 Bridge Inspection and Maintenance
O periculum in mora, de acordo com a clássica lição de Calamandrei, possui duas
espécies: a) o “pericolo da inffrutuosità”, que é o perigo decorrente da “infrutuosidade” do
provimento final, de cognição plena, e b) o “pericolo da tardività”, que é o perigo decorrente da
demora do provimento final de cognição plena.
230Trata-se de distinção fundamental em relação ao desenvolvimento do tema, isto porque, é
de acordo com ela que as tutelas cautelares serão classificadas como meramente conservativas ou
antecipatórias.
José Roberto dos Santos Bedaque
ensina que
as tutelas conservativas são destinadas a
afastar o perigo da infrutuosidade do provimento jurisdicional e as tutelas antecipatórias são
destinadas a afastar o perigo da demora do processo.
O “pericolo da infruttuosità” diz respeito às tutelas cautelares destinadas a assegurar o
êxito do processo de execução ou a produção dos efeitos decorrentes da sentença. Tutelas desta
natureza não são destinadas, necessariamente, a acelerar a satisfação do direito controvertido.
Como exemplo, podemos citar a alienação dos bens do devedor durante o processo, que terá
como efeito a frustração da posterior atividade executiva.
229 Comentários ao Código de Processo Civil...; p. 90.
230 Proto Pisani, repetindo a lição de Calamandrei, afirma que “para compreender os múltiplos conteúdos que os
provimentos cautelares podem assumir, faz-se necessário distinguir duas diversas espécies de periculum in mora que a tutela cautelar pode ser chamada a neutralizar: a) O dito perigo da infrutuosidade do provimento de cognição plena; b) O dito perigo de tardività (demora) do provimento de cognição plena.” (Lezioni di Diritto Processuale Civile...,p. 600.)
Nestes casos, o sistema prevê soluções urgentes para neutralizar este perigo. Trata-se de
tutelas cautelares que não são destinadas a antecipar o resultado final, mas sim a resguardar o
direito controvertido, neutralizando o fato gerador do perigo. A urgência, aqui, reside na
conservação preventiva, e não na satisfação do direito. Como exemplos clássicos, podemos citar
a tutela cautelar de sequestro e a tutela cautelar de arresto de bens.
O “pericolo da tardività”, diz respeito a tutelas destinadas a evitar que a demora do
processo possa prejudicar ou tornar inútil os efeitos decorrentes da sentença final. Neste caso, os
danos que se pretende evitar com o processo poderão se agravar ou se tornar definitivos, em
razão da demora do processo.
Trata-se do perigo causado pela duração excessiva do processo de cognição plena. Neste
caso, não há interesse na conservação do direito, mas sim na sua satisfação. O fator de risco,
neste caso, é o tempo transcorrido até que provimento jurisdicional final seja concedido, o que
pode frustrar a realização do direito posto em juízo ou agravar os danos decorrentes de sua
insatisfação, prejudicando a utilidade do provimento satisfativo a ser concedido ao titular do
direito. Esta é uma das vertentes do famigerado dano marginal.
231Para se evitar que a demora na entrega da prestação jurisdicional prejudique o direito
discutido ou agrave os danos decorrentes de sua insatisfação, devem ser concedidas tutelas
voltadas à própria satisfação do direito.
É pertinente ressalvar que o periculum tradicionalmente ligado à tutela cautelar é o
periculum da infrutuosidade da medida. Há certa resistência em se utilizar a cautelar para evitar o
periculum da demora do processo, haja vista que, neste caso, a tutela a ser concedida teria caráter
satisfativo – o que seria contrário à natureza atribuída à tutela cautelar que, de acordo com a
doutrina tradicional, seria uma tutela destinada a produzir efeitos meramente processuais; e não
materiais, como a satisfação antecipada de um direito.
No entanto, este posicionamento merece ponderações. Os efeitos da tutela cautelar, em
alguns casos, ultrapassam o plano processual. Entendemos, pois, que a tutela cautelar, a depender
231 Consta que esta expressão foi inicialmente utilizada por Enrico Finzi e posteriormente utilizada por Calamandrei
(Introdução ao Estudo Sistemático dos Procedimentos Cautelares, traduzido da edição italiana de 1936 por Carla Roberta Andreasi Bassi, Campinas: Servanda, p. 37), o que levou à ampla propagação do termo.
da situação, acaba gerando efeitos no plano material
232, tal como ocorre na tutela cautelar de
alimentos, no pedido de autorização para a viagem de um menor ou na ordem de demolição etc.
Cândido Rangel Dinamarco observa que “não é tão importante a busca da precisa
distinção entre as cautelares e as antecipações. A realidade sobre as quais todos esses dispositivos
opera é o tempo como fator de corrosão dos direitos, à qual se associa o empenho em oferecer
meios de combate à força corrosiva do tempo-inimigo. Quando compreendermos que tanto as
medidas cautelares como as antecipações de tutela se inserem nesse contexto de neutralização dos
males do decurso do tempo antes que os direitos hajam sido reconhecidos e satisfeitos, teremos
encontrado a chave para as nossas dúvidas conceituais e o caminho que há de conduzir à solução
dos problemas práticos associados a elas.”
233Independentemente do dano a ser tutelado, o que importa para a tutela cautelar é eliminar
o risco de que a prestação jurisdicional perca a sua utilidade, seja em relação ao risco de
ineficácia do provimento final, seja em relação aos danos decorrentes da demora do processo.
234José Roberto dos Santos Bedaque registra que “nas duas situações [perigo da
infrutuosidade e perigo da demora] o fundamento é único. A tutela urgente e provisória é
concedida para resguardar a utilidade de outra. Mesmo que evidenciado perigo concreto, a
finalidade é impedir que o fator tempo comprometa o resultado do processo. Se fosse possível a
emissão imediata do provimento satisfativo, em nenhum caso seria necessária essa tutela
provisória, conservativa ou antecipatória.”
235Com efeito, em ambos os casos, tanto no perigo da infrutuosidade, quanto no perigo da
demora, verifica-se o perigo de dano, que deve, pois, ser tutelado.
232 “Apresentadas as espécies de tutela cautelar, verifica-se a existência entre elas do ato decisório interino, cujo
escopo é a satisfação provisória, total ou parcial, do conteúdo fático do direito, que poderia sofrer lesão irreparável em face da demora na solução definitiva da controvérsia, a ser dada pela tutela principal. Nesse caso, a decisão incide diretamente sobre os possíveis efeitos da relação material, representando solução interina (provisória) do litígio, passível de execução imediata em favor daquele que a obteve.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela
Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 169)
233 Nova Era do Processo Civil, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 2013, p. 65.
234 “Inexiste razão, todavia, para desvincular a tutela cautelar da ideia do dano marginal causado pelo tempo do
processo, independentemente da existência de determinado acontecimento específico. O que importa, para a noção de cautelar, é o risco de que a tutela estatal venha, por qualquer motivo, a tornar-se inútil para o titular do direito.” (BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada..., p. 276)