Como asseverado noutra altura, em decorrência dos rigores da dicotomia milenar entre persona/res, o animal sempre esteve encaixado nesta última posição, o que se deu pela via negativa, pois não se configurava como pessoa. A equiparação de tratamento jurídico dos animais com os objetos inanimados, todavia, já não mais subsiste diante da atual conjuntura sociocultural e dos recentes progressos jurídicos em favor dos seres sensíveis não-humanos, de forma que inconteste e premente a necessidade de reformulação do ordenamento privado para sua adequação a esta nova realidade e às normas de direito público, sob pena de ineficácia destas últimas e insuperável antinomia do sistema350.
O tratamento jurídico dos animais como sendo coisas móveis, oriundo do direito romano, se deslocou para a concepção tradicional que se tem de ambiente, cujas normas passaram a prefigura-los como bens ambientais, integrantes da fauna. Em
348 Carla AMADO GOMES. Direito dos Animais: um ramo emergente?...op. cit., pág. 366. 349
Gary L. FRANCIONE. Introduction to animal rights...op. cit., págs. 50 e seguintes.
350
Neste sentido: José Luís BONIFÁCIO RAMOS. O animal: coisa ou tertium genus?...op. cit., pág. 1104. António MENEZES CORDEIRO, desde 1999, já afirmava a necessidade de adequação do Direito Civil frente a proteção dos animais como valor estruturante das modernas sociedades pós-industriais, seja num prisma técnico - já que a própria natureza das coisas nos diz que o animal não é um objeto inanimado -, seja numa perspectiva significativo-ideológica. Tratado de Direito Civil. Volume III...op. cit., pág. 272.
razão da sua função ecológica, então, no que se refere à tutela das espécies, o animal tem o status de bem ambiental. Com isso, os animais silvestres ficaram definidos, segundo a Constituição brasileira, como bens de domínio do Estado (bens de uso comum do povo)351, e, segundo as leis ambientais, como bens e recursos ambientais (Lei nº 5.197/67, art. 1º; e Lei nº 6.938/81, art. 3º, inciso V)352. No Código Civil, os animais permaneceram com o status de coisa, catalogados os domésticos como bens móveis semoventes353, sujeitos à propriedade privada, como objetos de direitos reais354.
Na legislação portuguesa, de forma semelhante, até muito recentemente, os animais eram divididos em duas categorias: os selvagens e os não-selvagens. Os primeiros geralmente afetos à proteção por leis ambientais (verbi gratia, o art. 66º/2/d da Constituição e o art. 16º da Lei de Bases do Ambiente) e os últimos disciplinados no Código Civil como coisas móveis (antigo art. 205º/1)355.
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Apesar da expressa referência à fauna como bem jurídico ambiental na Constituição, recorde-se que boa parte da doutrina animalista brasileira considera que o art. 225 garantiu o status de sujeito de direitos aos animais. A rigor, por esta linha, todos os dispositivos infraconstitucionais, inclusive o Código Civil, deveriam ser interpretados de acordo com referido dispositivo e as disposições contrárias padeceriam de vício de inconstitucionalidade. Neste sentido: Ingo W. SARLET e Tiago FENSTERSEIFER.
Algumas notas sobre a dimensão ecológica...op. cit., págs. 87/88; Heron Santana GORDILHO. Abolicionismo animal...op. cit., págs. 152/153; e Laerte Fernando LEVAI. Direito dos animais...op. cit.,
págs. 128/129.
352 Sobre o status constitucional dos animais silvestres e domésticos, Edna CARDOZO DIAS pontua que todos animais são constitucionalmente protegidos, nativos ou não, silvestres ou aquáticos, bem como os domesticados, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-los e preservá-los. Os animais silvestres são de domínio público, integrantes do patrimônio indisponível e estão sujeitos a regime excepcional, pois fazem parte do seguro coletivo da humanidade, das gerações presentes e das futuras. A tutela jurídica dos animais...op. cit., pág. 46.
353 Com base no status de coisa móvel semovente estabelecido no art. 82 do Código Civil, a doutrina
clássica de Carlos Alberto BITTAR classifica os animais como mansos, domesticados e bravios ou silvestres. Os mansos convivem com os humanos de forma natural; os domesticados foram habitados ao convívio e os silvestres, até a sua catalogação como bem ambiental, eram considerados res nullius, sujeitos à apropriação. De toda forma, os animais se encaixam na classificação geral de propriedade mobiliária. Direitos Reais. Editora Forense Universitária. Rio de janeiro (1991). Pág. 117.
354 Segundo Flávio TARTUCE, direitos reais são relações jurídicas estabelecidas entre pessoas e coisas
determinadas ou determináveis, tendo como fundamento principal o conceito de propriedade. Apresenta características de oponibilidade erga omnes, direito de sequela, publicidade, exclusividade e preferência. Direito Civil – Direito das Coisas. Volume 4. 9ª edição, revista, atualizada e ampliada. Editora Forense. Rio de Janeiro (2017). Pág. 5.
355
De acordo com a doutrina de António MENEZES CORDEIRO, o conceito de coisa assume três preenchimentos distintos: (1) sentido amplo: tudo aquilo que não é pessoa; (2) sentido próprio: tudo o que, não tendo personalidade jurídica, possa ser objeto de direitos e obrigações; e (3) sentido estrito: objetos materiais apropriáveis, ou seja, coisas corpóreas. O art. 201.º/1 do Código Civil português adotou o sentido próprio, contudo, o regime jurídico previsto nos artigos 202.º e seguintes limitou o seu campo de aplicação às coisas corpóreas. A natureza jurídica dos animais à luz da Lei nº 08/17, de 03 de
Não é demais recordar que a natureza ambígua do animal no Direito, de acordo com os diferentes ramos, não só ensejou a controvérsia sobre a natureza jurídica das normas de proteção dos animais, como também o ilogismo do sistema, quanto às mencionadas antinomias entre os diversos estatutos de direito público e o direito privado356. Nada obstante, no que se refere à proteção individual do animal, com espeque no princípio da senciência, e consequente limitação de atividades humanas, estamos lidando com a natureza jurídica do animal sob a ótica do Direito Civil, notadamente a eleição de seu status e o regime de propriedade incidente. E, neste domínio, o atual estágio do debate aponta para dois caminhos possíveis: (1) posição mais radical: defende a atribuição de personalidade jurídica aos animais e consequente migração do estatuto de coisa para pessoa; ou (2) via intermediária: consagração de um tertium genus e eleição de um novo regime jurídico de propriedade animal.
6.1.2. Personificação dos animais: considerações preliminares
A questão do estatuto privado do animal tem relação direta com a discussão sobre as teorias abolicionista e do bem-estar animal, uma vez que a atribuição de direitos subjetivos aos animais implica, de consequência, na sua consideração como sujeito jurídico. E recorde-se que a histórica divisão pessoa/coisa, associada às sucessivas gerações de direitos, passou a ser identificada como uma forma de inclusão social e jurídica da própria espécie humana e tão somente dela357. Artificialmente,
356
François OST há muito questiona a uniformidade de tratamento entre os animais e os elementos da natureza e a definição de um estatuto ambíguo. Não somente com fundamento na deep ecology, mas também em razão da sua natureza especial, que expõe com precisão no seguinte trecho: “o sofrimento que é, enfim, demasiado frequente do quinhão animal, não nos lembrará que este não poderia, de forma alguma, ser reduzido ao mundo das coisas? Este animal que, pelo grito ou pela fuga, antecipa o sofrimento que conhece e receia, será apenas um ser da natureza? Não procurará ele, assim, preservar os seus interesses? E dispor de interesses não será fazer valer um título aos direitos correspondentes? A
natureza à margem da lei. A ecologia à prova do direito. Instituto Piaget. Lisboa (1997). Págs. 235/236.
357 Crítico da tese dos direitos subjetivos dos animais, Olivier LE BOT considera a concessão de direitos
fundamentais aos animais como uma ideia absurda, porque reconhecer personalidade jurídica e atribuir direitos aos animais seria utilizar da lógica humana para defender animais não-humanos. Segundo o autor, tal lógica contraria toda a evolução dos direitos fundamentais, que teve como escopo unicamente o ser humano, representando máxima proteção deste. Conclui que a extensão de direitos fundamentais aos animais nada mais faria que banalizar os direitos fundamentais titularizados pelos seres humanos.
Direitos fundamentais para os animais: uma ideia absurda? In: Revista Brasileira de Direito Animal.
construiu-se a ideia de que a categoria “humano” é a única fundante e coincidente com a noção de “direito”358.
Afirma-se, então, com alguma consistência teórica, que constitui decorrência lógica da sustentação de que os animais titularizam direitos subjetivos o fato de possuírem o estatuto civilista de pessoa/sujeito de direitos. Em que pese esta indissociável relação, limitar-nos-emos, neste momento, à análise das bases civilistas quanto às noções de “personalidade jurídica” e “sujeito de direito”, já que a teoria dos direitos subjetivos, do ponto de vista das implicações filosóficas subjacentes, foi objeto de análise pretérita.
No que pertine à tese personificatória, Helena TELINO NEVES359 objeta que o reconhecimento da personificação dos animais impediria a realização de negócios jurídicos que os envolvessem, além do que alguns direitos de personalidade lhes seriam atribuídos de forma limitada. Excetuando-se os direitos à vida e à integridade física, não haveria que se falar em direitos ao nome, à imagem, à honra, à privacidade, à intimidade do animal, direitos estes incompatíveis com a sua essência. Para a doutrinadora, não haveria como lhes conferir estes direitos, tão pouco lhes atribuir obrigações. Conclui, então, que, na esteira das críticas à concepção abolicionista, ontologicamente, o animal não permite a atribuição de personalidade, pois a personificação preservaria o corpo do animal de todas as infrações que não podem ser infligidas aos seres humanos, obrigando a generalização do vegetarianismo, por exemplo.
No mesmo sentido, para Carla AMADO GOMES360, o caminho da personificação dos animais é suscetível de acarretar mais riscos do que benefícios, uma vez que: i) A atribuição de direitos implicaria, tendencialmente, a imposição de deveres ― como os cumpriria o animal caso lhe fossem imputados danos decorrentes da sua conduta, se ele é indiferente à noção humana de ilicitude?; ii) A atribuição de direitos seria forçosamente seletiva, uma vez que na maior parte dos casos, o animal os consideraria supérfluos ― pense-se nos direitos de propriedade, sucessórios, obrigacionais… Fundamentalmente, o animal necessitaria de direitos que se prendem com o seu bem
358
Daniel Braga LOURENÇO e Fábio Correa S. de OLIVEIRA. Em prol dos direitos dos animais: inventário,
titularidade e categorias. In: Revista Juris Poiesis. Volume 12. Nº 12. Rio de Janeiro (2009). Pág. 119.
359 Helena TELINO NEVES. A controversa definição da natureza jurídica dos animais...op. cit., pág. 86. 360
estar físico e emocional, o que redunda num âmbito muito reduzido; iii) A atribuição de direitos, assente na personificação, poderia constituir um risco de revolução civilizacional para a qual é duvidoso que estejamos preparados, seja porque representaria proibição absoluta de qualquer uso do animal e consequente imposição do veganismo, por exemplo, ou, na via oposta, porque o seu reconhecimento sem tal consequência representaria a persistência da instrumentalização e consequente risco de extensão de tal antinomia às relações entre humanos.
François OST361 também combate a tese da personificação dos animais e defende a via de imposição de deveres aos homens, em razão da assimetria radical dos parceiros nesta relação, o que afastaria a lógica de reciprocidade entre direitos e deveres. Sustenta que:
“Entre homens e animais deverá ser estabelecida uma comunidade ética, mas
assimétrica; se bem que os animais sejam objeto de solicitude, de respeito e de deveres, não saberiam, com efeito, apresentar-se como titulares de direitos, não fazendo esta qualidade sentido, senão a respeito de sujeitos morais que aqueles, a menos que sobre eles se projete uma enésima representação antropomórfica, não são seguramente”.
Se voltarmos os olhos para a doutrina civilista, todavia, algumas das objeções acima expostas podem ser rechaçadas, com base em fundamentação teórica sólida. Sinteticamente, vislumbram-se as seguintes alternativas teóricas para o enquadramento dos animais como verdadeiros sujeitos jurídicos: (1) a personificação plena dos animais, com a sua equiparação aos absolutamente incapazes; (2); a inserção da questão dos direitos dos animais na doutrina dos chamados direitos sem sujeito; (3) a utilização da teoria dos entes despersonalizados, ou seja, os animais fariam parte da categoria jurídica de sujeitos de direitos tal qual os entes despersonificados; ou (4) a criação de uma nova categoria de personalidade jurídica aplicada especialmente aos animais, distinta da clássica noção de “pessoa” e limitada ao âmbito dos interesses juridicamente tutelados dos seres sencientes não-humanos.
Quanto à primeira alternativa, a equiparação entre os animais e os humanos absolutamente incapazes deve ser combatida, pois contraria a própria noção de dignidade animal. Independentemente da análise quanto ao arcabouço teórico e
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dogmático juscivilista, essa via, além de encontrar severas barreiras quanto à sua implementação prática, confronta com a natureza específica dos animais e a noção de uma dignidade própria, interligada, mas distinta da dignidade humana. Acaba por esbarrar na referida crítica quanto à seletividade dos direitos, em razão do reduzido campo de abrangência dos interesses dos animais que foram resguardados pela ordem jurídica.
Da mesma forma, a teoria dos direitos sem sujeito, por desconsiderar a relação entre o sujeito e o direito, esbarra frontalmente no princípio da senciência, uma vez que ignora o valor intrínseco dos animais e o reconhecimento de seus próprios interesses como fundamento de tutela, razão pela qual dispensa maiores desenvolvimentos quanto à técnica jurídica362.