Mobilize collective action

429

De acordo com a linha abolicionista de Gary FRANCIONE430, a razão da nossa esquizofrenia moral reside na condição de propriedade dos animais, uma vez que esta reconhece-lhes apenas o seu valor extrínseco, instrumental, como meras mercadorias humanas. Somente, então, com a extinção do estatuto de propriedade é que os interesses dos animais seriam efetivamente levados a sério. As disposições relativas ao princípio do “tratamento humanitário”/vedação de “sofrimento desnecessário” fazem com que interesses fundamentais dos animais/propriedade sempre pereçam diante de interesses triviais dos humanos/proprietários. Embora teoricamente sedutora, já se consignou que a proposição do jurista estadunidense não tem como vingar diante da atual conjuntura social e política, por implicar em revolução cultural.

Afastada a tese da extinção da escravidão animal, resta-nos investigar sobre os caminhos possíveis para um novo regime de propriedade consentâneo com o estatuto ético e jurídico do animal. Aliás, mesmo antes da alteração do estatuto civilista do animal no direito português, notadamente por força da Lei de Proteção dos Animais e do Decreto-Lei nº 276/2001 - que dá aplicação à Convenção Europeia para a Proteção dos Animais de Companhia -, além dos demais diplomas decorrentes de transposição de diretivas do Direito Europeu431, a relação homem/animal já se prefigurava mais como responsabilidade do que uma mera relação de posse de coisa, e materialmente diferente desta. A recente mudança de status veio, então, para dar coerência ao sistema e tentar adequar o direito privado às citadas normas de direito público.

Nada obstante, mais importante que a mudança denominatória do estatuto jurídico do animal, é a definição do regime de propriedade que incidirá sobre os agora nominados seres dotados de sensibilidade, como exigência de efetiva mudança de tratamento432. E a verdade é que a recente alteração do Código Civil português em pouco acrescentou quanto à limitação do direito de propriedade animal433.

430 _{Ver um breve escorço em: Gary L. FRANCIONE. Animais como propriedade. Tradução de Regina}

Rheda. In: Revista Brasileira de Direito Animal. Volume 2. Nº 3 (2007). Págs. 13/15.

431 _{Teresa GIMÉNEZ-CANDELA lembra que a recente onda de alteração dos estatutos privados nacionais}

na Europa decorreu, em grande parte, da declaração expressa da senciência animal pelo Direito da União Europeia, a partir da alteração promovida pelo art. 13 do TFUE, em 2009, que gerou uma obrigação aos Estados, diante da natureza constitucional e vinculativa do preceito. La descosificación...op. cit., S/P.

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Como bem sustentado por José Luís BONIFÁCIO RAMOS: “Destas considerações decorre necessariamente a ideia de que a solução relativa à natureza jurídica do animal, a propósito da dicotomia entre sujeito e objeto, não será solucionada por uma simples alteração do Código Civil, mesmo que tal alteração ponha fim à equiparação entre o animal e a coisa. Pela nossa parte

Na ausência de efetiva descoisificação legal do animal, a doutrina animalista tem investigado um novo conceito de propriedade aplicada aos animais, na tentativa de conciliação entre as bases tradicionais do instituto e o respeito à sua condição de ser sensível. Pioneiro neste âmbito, David FAVRE434, professor de Direito da Universidade de Michigan, formulou o conceito de “propriedade viva” (live property435), como uma nova categoria de propriedade privada aplicada aos animais domésticos. A exclusão dos animais selvagens desta nova formulação decorreu do regime de domínio estatal e da pouca responsabilidade pelo seu bem-estar, embora o autor reconheça que estes animais têm o mesmo tipo de interesse que os domésticos ou domesticados.

Inicialmente, FAVRE436 pontua sobre as diferentes formas de abordagens dos animais de acordo com a espécie e, por isso, restringe o conceito de “propriedade viva” aos animais vertebrados que se encaixam no conceito de propriedade privada e que devem ser identificados por qualquer nome específico ou por grupo de referência. Após, identifica os interesses dos animais dignos de tutela jurídica, a partir de uma análise casuística e levando-se em consideração as necessidades essenciais de cada espécie. Em decorrência da necessária lógica de ponderação entre interesses humanos e animais, FAVRE estabelece os princípios básicos da “propriedade viva”: (1) limitação do direito de propriedade para acomodar os interesses da própria propriedade; (2) imposição de novos deveres aos não-proprietários, deveres estes que não se aplicam às outras categorias de bens.

entendemos que o conceito jurídico de coisa exige uma profunda reformulação, pelo que não basta determinar que o animal não é coisa ou que não deve ser objecto de direitos, para que isto represente a solução desta problemática relativa à protecção do animal. Assim, impõe-se indagar o que se deva entender por coisa e, além disso, quais as implicações em assumir a exigência de configurar o animal como verdadeiro sujeito de direitos”. O animal: coisa ou tertium genus?...op. cit., pág. 1102.

433 _{Veja, por exemplo, o novo art. 1323.º/7 do Código Civil, que estabeleceu o direito de retenção em}

favor do achador de animal, em caso de fundado receio de que o animal achado seja vítima de maus- tratos por parte de seu proprietário.

434 _{David FAVRE. Propriedade viva: um novo status para os animais dentro do sistema jurídico.}

Tradução de Elise Andrade. In: Revista Brasileira de Direito Animal. Volume 9. Nº 6 (2011). Pág. 123.

435 _{Em trabalho anterior, David FAVRE preferia o termo auto-propriedade (self-oewnership). Nesta}

formulação inicial, a propriedade animal corresponderia a uma espécie de título equitativo, noção que o autor extrai de institutos tradicionais do sistema common law (v.g: trust), em especial quanto ao uso abusivo da propriedade. A ideia de equidade no Direito é que fundamentaria, dentre outros, o dever do proprietário de cuidar do animal. Naquela época, FAVRE já sustentava que a relação homem/animal deveria ser encarada como um dever de guarda e que as obrigações dos proprietários deveriam ter como base os preceitos das leis anticrueldade e os deveres inerentes ao poder familiar, na relação paterno-filial. Para uma análise completa: Equitable self-ownership for animals…op. cit., págs. 473-502.

436

No que se refere à limitação do direito de propriedade, FAVRE437 pontua que, no âmbito das negociações envolvendo a “propriedade viva”, o interesse meramente patrimonial deve perecer diante dos interesses fundamentais desta, já que o seu valor econômico deve ser interpretado em harmonia com o seu valor intrínseco. No caso de disputa pela posse ou propriedade, o bem-estar do animal deve constituir fator de destacada relevância na apreciação judicial. Quanto ao jus utendi, FAVRE destaca a complexidade da solução jurídica, diante dos diversos tipos de exploração econômica e social dos animais e propõe uma solução casuística, de acordo com a cultura dominante de cada sociedade. Com base no contexto norte-americano, sugere, por exemplo, a edição de uma lei que proíba a experimentação científica em primatas, seguindo o exemplo da Nova Zelândia e da União Europeia. Como um piso mínimo de definição de utilização razoável, propõe que se observe a legislação anticrueldade.

Além das limitações, FAVRE438 distingue os deveres legais conforme a posição de proprietário ou não. Aos não-proprietários impõe-se o dever geral de não- interferência, que, caso violado, poderá ensejar a responsabilidade civil439 e criminal. Já aos proprietários, aplicam-se deveres positivos (dever de cuidado) e negativos (dever de não impor danos), que devem ser interpretados de acordo com a legislação pertinente a cada tipo de exploração e de acordo com as necessidades específicas de cada espécie.

A proposição de FAVRE, embora formulada sobre as bases do sistema common

law, pode em muito auxiliar os tribunais brasileiros e portugueses quando da

realização do juízo de ponderação em concreto entre o direito de propriedade e as disposições protetivas dos animais, levando-se em consideração que o direito

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O autor faz algumas propostas de limitação dos poderes da propriedade em prol dos interesses do animal: (1) a edição de uma lei que proíba a venda de gatos, de forma que a transferência de propriedade se limite à adoção, herança e doação, a fim de combater o intuito lucrativo no comércio destes animais e, consequentemente, práticas contrárias aos seus interesses; (2) animais com alto valor econômico deveriam receber um porcentual na sua transferência, que ficaria reservado para eventuais medidas necessárias para a promoção do seu bem-estar; (3) proibição de titularidade da “propriedade viva” por parte de corporações, já que estas somente se movem por interesses econômicos. Ibidem, págs. 133/137.

438

Ibidem, págs. 138/140.

439

David FAVRE foi o primeiro animalista de peso a formular uma doutrina de responsabilidade civil decorrente da violação dos interesses fundamentais dos animais. Em síntese, trata-se de saber como o sistema jurídico deve lidar com as reivindicações dos animais por proteção contra danos provocados pelos humanos. Como resposta a esta questão, FAVRE defende uma consideração mais ampla aos interesses dos animais, através do reconhecimento de um novo tipo de dano: a interferência intencional sobre um interesse fundamental de um animal. Reconhecimento judicial...op. cit., págs. 13-64.

português não regulou de forma precisa o direito de propriedade diante do novo estatuto e, quanto ao direito brasileiro, mesmo com a persistência da coisificação no ordenamento privado, a distinta noção de propriedade animal é uma exigência que decorre do estatuto constitucional do animal.

Atente-se que, em matéria de propriedade, por exigência da normativa constitucional, o instituto ganhou novos contornos no âmbito das relações privadas. A função social veio para romper com o conceito tradicional de propriedade como direito absoluto e ilimitado. No direito brasileiro, tamanhas as limitações que, pouco a pouco, vieram sendo impostas às faculdades inerentes ao domínio que acarretaram a crise do conceito tradicional e perplexidade entre os operadores do Direito Civil com relação à determinação do conteúdo mínimo da propriedade, sem o qual se desnudaria o próprio direito440. A nova noção de propriedade animal vem para incrementar esta crise.

Neste sentido, tem se difundido na doutrina brasileira a noção de guarda responsável, desenvolvida especialmente para os animais de companhia, representando um complexo de deveres do proprietário para a garantia do bem-estar do animal. O descumprimento desses deveres, a depender do caso, ensejará a responsabilidade penal, administrativa e civil do proprietário.

Dados da Organização Mundial da Saúde - OMS estimam a existência de mais de 30 milhões de animais em situação de rua no Brasil441. A superpopulação de animais em estado de hipervulnerabilidade decorre, na maior parte, da irresponsabilidade dos guardiões, traduzida pelo abandono de animais de estimação, o que acaba por gerar, além da violação do bem-estar animal, sérios problemas de saúde pública. Como consequência, em razão da responsabilidade estatal pela tutela dos animais, exige-se a formulação de política pública específica para o manejo de animais de rua, que envolva, notadamente: educação para o exercício da guarda responsável, identificação e registro do animal, controle reprodutivo, controle de zoonoses, controle e

440

Maria Celina BODIN DE MORAES. A Caminho de um Direito Civil Constitucional...op. cit., pág. 14.

441 _{Fonte: https://anda.jusbrasil.com.br/noticias/100681698/brasil-tem-30-milhoes-de-animais-} abandonados (acesso em 28/12/2017).

regulamentação do comércio de animais, criação de legislação específica442, fiscalização, dentre outros.

Como se infere, a noção de guarda responsável é mais ampla que as disposições destinadas à proteção dos animais e envolve distintas esferas de responsabilidades, especialmente direcionadas aos proprietários e comerciantes de animais e ao Poder Público, destinadas a promover o bem-estar dos animais, evitar o abandono e garantir a saúde pública443.

Especificamente no caso de abandono, a efetiva responsabilização civil do proprietário/guardião também é uma exigência para combater a socialização do dano, já que, uma vez em situação de rua, a responsabilidade pela garantia do bem-estar do animal passa a ser do Estado. A gravidade do ato de abandono de animais de companhia, seja pelo intenso sofrimento provocado ao animal abandonado, como pelos problemas de saúde pública e pela transferência da responsabilidade para a sociedade, exige a intervenção do Direito Penal, além da responsabilidade administrativa/contra-ordenacional e, no âmbito civil, a efetiva responsabilização do proprietário.

No Direito Europeu, a Convenção Europeia para a Proteção dos Animais de Companhia, de 13 de novembro de 1987444, taxativamente condena o abandono dos animais de companhia (art. 3°/2). A Lei n° 92/95, de 12 de setembro, por sua vez, proíbe o abandono de animais em via pública, disposição que se estende a todos os animais que tenham sido mantidos sob cuidado e proteção humana, num ambiente doméstico ou numa instalação industrial ou comercial (art. 1°/3, d)). Por fim, a recente alteração do estatuto civil do animal incluiu disposição expressa no Código Civil acerca da vedação do abandono pelo proprietário (art. 1305°A/3), o que constitui expressa limitação de poder inerente ao direito de propriedade, estabelecida em prol do próprio animal/propriedade.

442 _{Vide, por exemplo, a Lei nº 8.565/03, do Município de Belo Horizonte, que dispõe sobre o controle da}

população de cães e gatos e disciplina, dentre outros temas, a educação para a posse responsável e a responsabilidade do proprietário do animal, inclusive com a previsão de penalidades de multa e apreensão do animal, no caso de violação dos deveres elencados.

443 _{Luciano Rocha SANTANA e Thiago Pires OLIVEIRA elencam os principais instrumentos institucionais}

em prol da guarda responsável de animais: (1) registro público de animais (2) vacinação (3) esterilização (4) controle do comércio de animais e (5) educação ambiental. Guarda responsável...op. cit., págs. 27/34.

444

Releva destacar que, além da vedação genérica de violências injustificadas, a Lei n° 92/95 – Lei de Proteção aos Animais ainda estabelece um dever geral de comissão (art. 1°/2), materializado em um dever de socorro, relativamente a animais doentes, feridos ou em perigo, modulado apenas por um critério de razoabilidade (“na medida

do possível”), o que denota a relevância autônoma conferida ao sofrimento animal,

independentemente de qualquer ação humana.

Em razão da nova conformação da propriedade de animais no Código Civil português, especialmente os animais de companhia, com a expressa fixação de deveres ativos (facere) e passivos (non facere) em prol do bem-estar animal, Filipa Almeno de Carvalho Patrão VIEIRA DE SÁ445 também refere que o tradicionalmente designado “dono” é, no novo enquadramento jurídico, um autêntico guardião ou protetor do animal que está sob seu cuidado.

Em razão do expressivo número de animais que, seja pelo uso econômico ou pela domesticação, tornaram-se dependentes dos cuidados humanos e mais vulneráveis à ação danosa destes, é que Robert GARNER446, dentre outros fatores, ao contestar a tese abolicionista, com base no que ele chama de panaceia proprietarista, defende que o bem-estar animal não somente não é incompatível com a noção de propriedade como a titularidade privada pode contribuir para a proteção do próprio animal. Embora essa perspectiva seja fortemente questionável quanto aos animais explorados economicamente, já que é fato notório que, mesmo com o fortalecimento da proteção legal do animal nos últimos anos, os interesses dos animais explorados sempre têm perecido diante dos interesses do explorador447, ao menos no âmbito dos animais de companhia, uma vez que ausente o interesse econômico direto, GARNER tem razão quando diz a propriedade, especialmente esta nova noção aplicada aos animais, acaba por ser mais benéfica, na prática, que a própria tese abolicionista.

445 _{Filipa Almeno de Carvalho Patrão VIEIRA DE SÁ. O novíssimo lugar dos animais...op. cit., págs.}

132/133.

446

Robert GARNER. Ideologia política e o status jurídico dos animais...op. cit., págs. 17/20.

447

Segundo informação levantada pelo Parlamento Europeu, somente na área da produção animal, mais de 65 bilhões de animais são mortos todos os anos para a produção de alimentos e a ampla maior parte desta produção advém de explorações pecuárias intensivas, onde a obsessão pelo rendimento econômico ignora por completo o sofrimento animal. Fonte:

http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=MOTION&reference=B8-2016- 0216&format=XML&language=PT (acesso em 28/12/2017).

Brooke BEARUP448 pontua sobre a responsabilidade humana decorrente do processo de imposição da domesticação a muitos animais, que causou sua completa dependência e hipervulnerabilidade frente à ação humana. A partir da analogia quanto à proteção legal infantojuvenil no sistema jurídico estadunidense, propõe uma noção de “quase-propriedade”, que implicaria na sobreposição dos deveres de cuidado frente aos poderes inerentes à propriedade e possibilitaria o acesso dos animais às Cortes Civis. Esta nova concepção de propriedade possibilitaria que, no caso de abuso por parte do proprietário, o próprio direito de propriedade entrasse em discussão, o que poderia resultar no desapossamento e perda da titularidade sobre o animal, sem qualquer compensação, além do dever de arcar com os custos inerentes à reabilitação do animal e eventuais medidas de promoção do seu bem-estar e outras penas civis, sem falar na responsabilidade criminal.

Como se pode notar, tanto FAVRE como BEARUP perceberam logo que a alteração do status civil do animal e a adequação do regime de propriedade deveriam ser acompanhadas pelo sistema de responsabilidade civil, como exigência de resposta para os casos de abusos, tanto por parte do proprietário como de terceiros. Isto é, o reconhecimento do dano animal constitui consequência inderrogável da consideração dos interesses dos animais dentro do sistema jurídico e do seu novo estatuto civil.

No sistema brasileiro, por força da supremacia da Constituição e pela lógica do direito civil constitucionalizado, o princípio da senciência passa a ser visto como elemento interno da estrutura do direito de propriedade animal. Ao determinar sua destinação e reduzir as faculdades do proprietário, o respeito à condição de ser senciente do animal acaba por constituir pressuposto para a própria tutela do direito de propriedade e pode então constituir fundamento para a sua perda. Em conclusão, mesmo na inércia do legislador civil, devem os tribunais proceder ao inadiável trabalho de adequação da legislação privada, empregando interpretação do instituto da propriedade animal que, em última análise e, sempre, verifique o teor e o espírito da Constituição.