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A primeira e importante questão ser considerada quando se fala em direito do consumidor é a raiz constitucional de suas normas, a partir do reconhecimento da importância deste sujeito de direitos, o consumidor, individual ou coletivo, no cerne da CF/88, tem-se que ela própria torna-se a origem da tutela jurídica dos consumidores no país.

O consumidor e sua proteção são mencionados em diversos trechos do texto constitucional a destacar, primeiro, o art. 5º. , XXXII, que preceitua:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Sob esta perspectiva a tutela do consumidor erige-se à categoria de direito fundamental, contudo, a CF/88, em outra passagem insere a defesa do consumidor no

88 _{Acerca da autonomia do direito do consumidor em relação ao direito comercial Paula Forgioni explica que:}

“Esse direito foi se consolidando a partir do reconhecimento de que, na ordem jurídica capitalista – e até mesmo para a sua preservação -, o consumidor necessita de proteção, não sendo adequada sua submissão ao regramento aplicável aos mercadores em geral. Nessa esteira, a Constituição de 1988 declarou que o Estado promoveria, ‘na forma da lei, a defesa do consumidor’(art. 5º., XXXII) e que haveria a responsabilidade pelos danos a ele causados (art. 24, III). Além disso, a defesa do consumidor é um dos princípios orientadores da ordem econômica, nos termos do art. 170, V.” (FORGIONI, Paula A. Evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 220.)

89 _{Adverte-se, contudo, que, pouco ou nada foi feito a título de inovação no que tange à proteção do consumidor}

contexto dos princípios gerais regentes da ordem econômica, ao prescrever em seu art. 170, V, in verbis:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

[...]

V - defesa do consumidor;

E por fim, a Constituição da República, no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, faria incluir em seu art. 48, um mandamento para o legislador no sentido de estabelecer um Código de Defesa e Proteção do Consumidor, eis que assim consta de seu texto:

“Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”

Isto posto, nos dizeres de Cláudia Lima Marques, seria o direito do consumidor o conjunto de normas e princípios que visam cumprir este triplo mandamento constitucional, que seria: i) de promover a defesa do consumidor (art. 5º., XXXII); de assegurar e fazer observar a defesa do consumidor como princípio geral e imperativo da ordem econômica (art. 170, V), bem como; de sistematizar e ordenar esta tutela diferenciada, no plano infraconstitucional.90

Nos dizeres de Marcelo Gomes Sodré a Constituição Federal ao tratar do tema da defesa do consumidor o fez objetivando garantir a não revogabilidade dos princípios expressos no Código de Defesa do Consumidor (CDC).91

Isto posto, reconhece-se a autonomia do Direito do Consumidor, como ramo do direito voltado à regulação da proteção jurídica do consumidor no mercado.

Tal se justifica em função de seus objetivos, ou seja, a tutela de um sujeito vulnerável no contexto de uma relação de conteúdo econômico, em outras palavras, o consumidor é partícipe das relações econômicas na condição de destinatário final dos produtos e serviços postos à venda no mercado pelas empresas.

Referida posição, como melhor será visto na sequência desta seção é uma posição de

submissão estrutural ou posição de vulnerabilidade.

Assim sendo:

90 _{MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.}

Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 31.

91 _{SODRÉ, Marcelo Gomes. Formação do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista}

Por ter a vulnerabilidade do consumidor diversas causas, não pode o Direito proteger a parte mais fraca da relação de consumo somente em relação a alguma ou mesmo a algumas facetas do mercado. Não se busca uma tutela manca do consumidor. Almeja-se uma proteção integral, sistemática e dinâmica. E tal requer o regramento de todos os aspectos da relação de consumo, sejam aqueles pertinentes aos próprios produtos e serviços, sejam outros que se manifestam como verdadeiros instrumentos fundamentais para a produção e circulação destes mesmos bens: o crédito e o marketing.92

A condição de consumidor, nos termos acima postos demanda equilibrar sua condição face aos agentes econômicos empresariais (empresários/fornecedores) de modo a guardar-lhe das influências derivadas da concentração do poder econômico; da carência da informação sobre a qualidade, quantidade, preço e condições de crédito na oferta e aquisição de produtos ou serviços, e; a indevida influência da publicidade crescente.

Assim, o foco do direito do consumidor é justamente disciplinar a relação de consumo, “[...] seja reforçando, quando possível, a posição do consumidor, seja proibindo ou limitando certas práticas do mercado.”93

Dita proteção se dá por um conjunto de normas de direito privado e de direito público. Leia-se de direito privado, não com a característica individualista de outrora, mas sim, como parte da limitação constitucional à autonomia privada dos indivíduos94_{, de forma que} grande parte das normas consumeristas se prestam a regular situações jurídicas decorrentes do exercício da autonomia privada do consumidor face a outro sujeito de direitos considerado mais forte, no caso, o fornecedor.

Logo, o conteúdo destas normas é de ordem pública, ou de interesse público, no sentido de serem indisponíveis e inafastáveis por disposição contratual, eis que objetivam a equalização das partes na relação jurídica, ou seja, como afirma Ricardo Lorenzetti:

92 _{GRINOVER, Ada Pellegrini. BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcelos e. Introdução. In: GRINOVER,}

Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 7.

93 _{Ibid., p. 7.}

94 _{Por autonomia privada entenda-se “[...] auto-regulação de interesses privados, dentro da concepção de que}

estes interesses são parte de um todo socioeconômico, merecedor de tutela do Estado, em defesa da dignidade e da promoção do ser humano.” (Cf. FIUZA, Cesar. Direito civil: curso completo. 10. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p 202.). Quando se fala em “limite constitucional”alude-se ao fenômeno atual da chamada “constitucionalização” do direito privado, que segundo Ricardo Tepedino “[...] tendem a significar que as relações patrimoniais deixam de ter justificativa e legitimidade em si mesmas, devendo ser funcionalizadas a interesses existenciais e sociais, previstos pela própria Constituição no ápice da hierarquia normativa, integrantes, portanto, da nova ordem pública, que tem na dignidade da pessoa humana o seu valor maior.” (TEPEDINO, Gustavo. A constitucionalização do direito civil: perspectivas interpretativas diante do novo código. FIUZA, Cesar (Org.); NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Org.); SÁ, Maria de Fátima Freire de (Org.). Direito Civil: atualidades I. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p.119)

O direito privado como proteção do indivíduo se relaciona com os direitos fundamentais, com a vulnerabilidade e a proteção da parte mais fraca. A proteção dos direitos humanos vem sendo impulsionada em âmbito mundial, da mesma forma, a defesa do meio ambiente e as garantias para o consumidor.95

Assim consta do comando do art. 1º. do CDC, in verbis:

“Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias.”

Contudo, a proteção do consumidor pode se fazer, também, através de normas de direito público (direito administrativo, direito penal, processual civil e penal), característica marcante dos chamados microssistemas, no entanto, constitui-se o direito do consumidor como um sistema (microssistema) especial e autônomo do direito privado, especialidade esta derivada de realidades outrora disciplinadas pelo direito comercial, com quem juntamente com o direito civil divide agora o espaço do denominado direito privado.96

Isto posto, à guisa do que consta em vasta doutrina, pode-se definir o direito do consumidor, tal qual sugere Claudia Lima Marques:

“[...] ramo novo do direito, disciplina transversal entre o direito privado e o direito público, que visa proteger um sujeito de direitos, o consumidor, em todas as suas relações jurídicas frente ao fornecedor.” 97

Assim tem-se que o objeto do direito do consumidor é sua proteção no mercado de consumo de maneira coletiva ou individual a partir das prescrições jurídicas derivadas das normas e princípios que compõem seu arcabouço jurídico normativo.

Referida disciplina, no Brasil, em atendimento ao preceito constitucional previsto no art. 5º. inciso XXXII, foi feita por meio de um “código”, no caso, o Código de defesa do consumidor CDC, instrumentalizado pela lei 8.078/1990.

95 _{LORENZETTI, Ricardo Luis. A descondificação e a possibilidade de ressistematização do direito civil. In:}

FIUZA, Cesar (Org.); NAVES, Bruno Torquato de Oliveira (Org.); SÁ, Maria de Fátima Freire de (Org.). Direito Civil: atualidades I. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 229. No mesmo sentido: Cf. MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 63.

96 _{MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.}

Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 49. Acerca de ser o direito do consumidor derivado de um “cisma” na estrutura do direito comercial: Cf. FORGIONI, Paula A. Evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. p. 149 et. seq.

97 _{MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.}

Aliás, uma das características do CDC é justamente ser um código, constituir um microssistema diferenciado em função da principiologia de suas normas, ou seja, trata-se de uma lei ordinária de caráter geral, contudo, dotada de preceitos de ordem pública ao contemplarem valores básicos e fundamentais da ordem jurídica posta, em sua maioria com assento constitucional.

Na visão de Nelson Nery Jr.

Entendemos que uma das grandes conquistas do povo brasileiro foi o recebimento do CDC como diploma provido de normas principiológicas, que o diferenciam das leis gerais e que o deixam imune às intempéries da legislação ordinária e dos segmentos mais conservadores dos setores da produção e serviços.98

O citado Código trata essencialmente da proteção do consumidor, encarado este como “[...] sujeito-vítima, como sujeito-contratante, como agente econômico nos momentos pré e pós-contratual [...]”99_{, norma esta (código) dotado de uma parte pertinente aos direitos}

privados do consumidor (arts. 1º ao 54), outra dotada de normas de direito público (administrativo, penal, processual civil e penal), assim como; normas de direito intertemporal (arts. 55 ao 119).

Nesta primeira parte, que vai dos arts. 1º ao 54 do CDC, destacam-se as regras inseridas nos arts. 1º. ao 7º., que segundo Cláudia Lima Marques, compõem um plexo de regras de caráter geral ou principiológicos, formando uma espécie de parte geral, cujos preceitos devem irradiar sobre a outra parte, a parte especial, formada pelo disposto nos arts. 8º. até o 119.

Assim nesta chamada parte geral tem-se as definições essenciais para a caracterização da chamada relação de consumo (arts. 2º. e 3º. do CDC); os princípios (art. 4º.) e os direitos básicos (arts. 6º. e 7º. do CDC).

Assim, nesta primeira parte da tese, depois de visto a evolução do direito na disciplina da relação de consumo; sua inserção na ordem jurídica nacional, o direito do consumidor em

98 _{NERY Jr., Nelson. Visão sobre a principiologia do Código de Defesa do Consumidor. Revista do advogado.}

São Paulo, AASP, ano 31, v. 114, pp.95-101. dez., 2011. p. 96. Ainda, Claudia Lima Marques fala em “lei de função social”. (MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 53). No mesmo sentido afirma Fátima Nancy Andrighi que: “O CDC não é somente um conjunto de artigos que protegem o consumidor a qualquer custo: antes de tudo, ele é instrumento legal que pretende harmonizar as relações entre fornecedores e consumidores, sempre com base nos princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual.” (ANDRIGUI, Fátima Nancy. O Código de Defesa do Consumidor 20 anos depois: uma perspectiva da Justiça. Revista do advogado. São Paulo, AASP, ano 31, v. 114, pp.74-80. dez., 2011. p. 75.).

99 _{MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.}

sua definição e fixação de objetivos; a forma pela qual se manifesta (princípio de natureza constitucional, código de ordem pública), assim como a estrutura esboçada pelo CDC para a disciplina da defesa do consumidor, na sequência ater-se-á à descrição da relação de consumo e seus elementos objetivos e subjetivos, assim como dos princípios e normas gerais de defesa do consumidor que se prestam a guiar todo o sistema de sua proteção na ordem jurídica.