Como visto acima os perfis econômico, político e social do mercado ressaltam a dimensão da repercussão do direito sobre ele incidente.
Deste modo é fácil perceber que o mercado possui um perfil jurídico, marcado pelo “[...] conjunto das regras e princípios que pauta o comportamento dos agentes econômicos.”151
Assim mercados são instituições jurídicas, derivadas da vida social, que assimila ou até mesmo cria valores sociais, que necessariamente interferem no comportamento a ser aplicado às relações econômicas.
150 Ana Paula Paulino da Costa, em tese que tratou das fraudes corporativas, sobre o assunto cita que: “Convém
destacar que a liberalização dos mercados e a desregulamentação de setores estão baseadas na teoria de expectativas racionais, que desconsidera a existência da desigualdade de informações entre os indivíduos (assimetria). É importante relembrar, aliás, que a intensa desregulamentação de setores de telecomunicações, energia e finanças nos anos 1990 nos Estados Unidos criou um cenário oportuno para empresas desses setores se envolverem em práticas não éticas, que culminaram em fraudes de proporções descomunais no início dos anos 2000 (STIGLITZ,2003).” (Cf. COSTA, Ana Paula Paulino da. Casos de fraudes corporativas financeiras: antecedentes, recursos substantivos e simbólicos relacionados. 176 f. Tese (Doutorado em Administração de Empresas.) – Escola de Administração de Empresas de São Paulo, Fundação Getúlio Vargas, 2011. Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/browse?value=Costa%2C+Ana+Paula+Paulino+da&type=author. Acessado em: 25/03/2012. p. 27.)
151 FORGIONI, Paula A. Evolução do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. São Paulo:
Possível pensar-se em mercados como instituições socioeconômicas; instituição do verbo instituere, que se traduz por fundar, ordenar, regular, é palavra que denota a intenção de quem a usa de chamar a atenção para uma das funções, talvez a mais relevante, dos mercados: a de ordenar ou regular a troca econômica, tornar eficiente a circulação dos bens na economia.152
Conclui-se por caracterizar mercado como instituição, a partir do seu perfil jurídico, qual seja o de ordenar o processo de trocas econômicas de modo eficiente na sociedade, de modo que, ao se falar de mercado, fala-se antes de tudo de regras jurídicas diversas agrupadas para constituir um todo orgânico, “[...] destinado a reger uma categoria jurídica da qual podem surgir várias relações jurídicas, derivadas de um fato fundamental[...]”153 daí porque
falar-se em mercado como instituição.
Neste sentido Eros Roberto Grau ensina que:
[...] o mercado – além de lugar e princípio de organização social – é instituição jurídica (= institucionalizado e conformado pelo direito posto pelo Estado). Sua consistência é função da segurança e certeza jurídicas que essa institucionalização instala permitindo a previsibilidade de comportamentos e o cálculo econômico.154
Segundo Roubier, instituições são “[...] conjunto orgânico, que contém a regulamentação de um dado concreto e durável da vida social e que está constituído por um núcleo de regras jurídicas dirigidas para um fim comum.”155
No mercado se tem regras e princípios a incidir sobre o processo de trocas econômicas, regulando o comportamento das pessoas, criando modelos de relações que entre elas se estabelecem, imprimindo à sociedade uma lógica peculiar.
Surgido a partir da iniciativa dos comerciantes italianos, na segunda metade da Idade Média, o mercado tem origem na vida social, assim como constitui-se hoje uma realidade que perdura no tempo e possui organicidade, eis que permite uma forma ideal de integração da norma jurídica, tal como ensina Roubier156 acerca dos elementos e das origens das instituições.
152 SZTAJN, Raquel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 21.
153 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 62. 154 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na constituição de 1988. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.
35.
155 ROUBIER. Apud, GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1969. p. 63.
Seu perfil jurídico permite pois, sua visão como [...] relação de direito, sendo criadora de situações jurídicas, que segundo Roubier, é mais ampla do que a noção de direito subjetivo, expressando um ‘complexo de direitos e obrigações [...]”157
Isto posto, pode-se definir mercado como instituição jurídica composta de agentes,
meios e instrumentos geradores de negociações recíprocas entre sujeitos dispostos a oferecer bens e serviços e, sujeitos que demandam por estes bens e serviços, através de negócios jurídicos típicos, que viabilizam as trocas econômicas.
Nesta linha o mercado é o ambiente ideal onde se desenvolve a atividade econômica cuja definição presta-se a caracterizar diversos atos ou fatos, que no contexto de uma relação intersubjetiva, que em um de seus polos possui sempre um agente (sujeito de direitos) detentor dos meios para a execução da atividade escolhida, conforme uma liberdade outorgada pelo ordenamento jurídico estatal (liberdade de iniciativa), interagindo mediante certeza e segurança, procedendo às trocas, fazendo circular as riquezas.
Neste polo estão os empresários, ou seja, aqueles que exercem profissionalmente atividade econômica organizada voltada para a produção e circulação de bens ou de serviços (art. 966 do Código Civil/2002), podendo este ser individual ou, ainda, uma sociedade, cujo objeto é o exercício de atividade econômica organizada voltada para a produção e circulação de bens ou de serviços (Código Civil/2002, arts. 982 e 983), tal qual melhor definido na seção anterior.
Estes, os empresários, estão no mercado voltados a prover o mesmo dos serviços e bens demandados por outros sujeitos, justamente aqueles que ocupam o outro polo desta relação, ou seja, aqueles que estão na condição de consumidores.
No outro polo estão os agentes econômicos que adquirem os produtos e serviços oferecidos, caso em que alguns, como os empresários e as pessoas jurídicas (empresárias ou não), referido consumo se presta a possibilitar que o mesmo continue a produzir, ou ainda, no que interessa à presente tese, aqueles que o fazem em caráter final encerrando a cadeia produtiva e a circulação do mesmo no mercado, no caso, o destinatário final, aqueles que estão na situação jurídica de consumidor ou consumidor final.
Deste modo, a partir do perfil jurídico de mercado tem-se que o mesmo constitui-se de relações estabelecidas entre empresários e entre empresários e consumidores e entre estes e o Estado, sob as suas mais diversas facetas158.
157 GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução à ciência do direito. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 63. 158 Não se ignora aqui nem muito menos se exclui do mercado, o conjunto das relações que se estabelecem entre
Assim o Estado participa do mercado, seja através da intervenção regulatória, exercida pelo direito posto, seja por sua intervenção participativa como agente econômico ativo ou passivo, em termos assemelhados aos da situação jurídica de empresário ou de consumidor. Como assevera Fabio Nusdeo:
O Estado não mais intervém no sistema econômico. Integra-o. Torna-se um seu agente e um habitual partícipe de suas decisões. O intrometimento e posterior retirada poderão ocorrer neste ou naquele setor, nesta ou naquela atividade. Jamais no conjunto.159
Desse modo a estrutura sistêmica da regulação do mercado se dá, primeiro, num plano
constitucional, de onde advém não só as normas essenciais garantidoras da liberdade de
empreender, como também asseguradoras dos limites de atuação desta liberdade, além de delimitarem o âmbito e o poder de ação do Estado no ambiente econômico e nas liberdades econômicas individuais160, refletindo sobre a construção e interpretação das normas
infraconstitucionais reguladoras do exercício da atividade econômica, seja, no plano do direito público ou do direito privado.
Neste sentido, referindo-se ao exercício da atividade empresarial, Fábio Ulhoa Coelho é claro ao afirmar que:
A disciplina jurídica da exploração da atividade econômica tem sido objeto de dois diferentes níveis de abordagem da tecnologia. De um lado, temas como o controle de preços, a intervenção do estado na economia, a fiscalização da localização da atividade, o controle da segurança de uso de imóveis comerciais e industriais, a tutela do meio ambiente, e outros, têm atraído a atenção de estudiosos de diversos sub-ramos do direito público, como o urbanístico, ambiental, econômico, tributário e administrativo. De outro, as relações obrigacionais envolvendo apenas os exercentes de atividades econômica e particulares, incluindo a concessão de crédito, a tutela dos sinais distintivos, as relações entre os sócios de um empreendimento, o concurso de credores em caso de insolvência, constituem sub-ramos do direito privado, assim o civil, comercial, cambiário e industrial. A esses dois níveis de abordagem tecnológica da disciplina objeto de estudo, qual seja, a proteção ao consumidor no juízo falimentar, cuja referência pode ser sim a proteção que se confere ao trabalhador.
159 NUSDEO, Fábio. Curso de economia: introdução ao direito econômico. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2000. p. 186.
160 Sobre o papel da Constituição na ordenança do mercado afirma Fabio Konder Comparato que esta “[...] não
se limita a organizar as funções do Estado, mas regula também o exercício de poderes no âmbito da sociedade civil; se a vida política não se dissocia da atividade econômica – aquela pertinente à esfera estatal e esta reservada à vida privada – como assoalhava a ideologia liberal, é fora de dúvida que a verdadeira reconstitucionalização do país passa por uma reorganização da sociedade civil e, nesta, por uma nova disciplina da empresa, sua instituição-chave.” (COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, v. 50, ano 22, , pp. 49-74. abr/jun. 1983. p. 49.)
jurídica da atividade econômica, segundo um enfoque assente, mas não inteiramente indiscutível corresponderiam diferentes sistemas jurídicos.161
No plano privado desta estão o Direito Comercial, o Direito Civil e o Direito Individual do Trabalho, com destaque para o primeiro por regular de modo mais primaz as relações de trocas econômicas162.
“Dado que mercados refletem multiplicidade de relações de troca econômica, promovem a circulação eficiente da riqueza, não se estranha que estejam, originariamente, ancorados em relações entre particulares.”163
No plano das normas particulares, existem aquelas “[...] legais, positivadas, e as costumeiras ou institucionais, no sentido que ao termo dão os economistas[...]164, ou seja, os usos e costumes derivados da prática mercantil, geradoras de regras jurídicas a partir da própria realidade gerada das necessidades dos agentes econômicos no contexto do tráfico mercantil.
Têm-se ainda as normas de direito público condicionadoras dos limites do Estado e da atuação deste no ambiente econômico a bem da promoção dos interesses maiores assegurados na Constituição Federal.
Por fim, destaque-se, como merecido a inserção das regras de defesa e proteção ao consumidor, o Direito do Consumidor, como parte desta ordem jurídica que ora se denomina
mercado, regulando referida situação jurídica, no plano individual e coletivo165, ou seja, a
situação jurídica daquele que se submete à última etapa das relações de mercado (consumidor, mercado de consumo).
Diante destas considerações se mercado é instituição jurídica capaz de canalizar a atividade econômica das empresas no sentido da produção de bens e serviços de que necessite
161 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v.
1. p. 7-8.
162 Sobre isto afirma Newton de Lucca que a: “[...] explicação da autonomia do direito comercial permite, penso,
depreender os princípios sempre considerados como característicos do direito comercial e que constituem, ora um, ora outro, a base das explicações geralmente sustentadas quanto à natureza do direito comercial: a relação da sua disciplina com a ideia de um ‘mercado’;[...]” (Cf. LUCCA, Newton De. Direito do consumidor: teoria geral da relação de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 73)
163 SZTAJN, Raquel. Teoria jurídica da empresa: atividade empresária e mercados. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
2010. p. 29.
164 Ibid., p. 46.
165 A palavra mercado quando empregada no seu perfil jurídico, próximo à ideia de relação de consumo, pode
fazer-se designar mercado de consumo, nos moldes utilizados no CDC, em vários de seus artigos, entendido este como sendo o mercado em que uma cadeia de relações permite as operações finais do ciclo econômico (produção, transformação, distribuição, etc.), ou seja, aquelas operações onde a aquisição do produto ou do serviço pela pessoa objetiva seu uso como tal, sem qualquer pretensão de agregar-lhe valor ou servir-se do mesmo para operações futuras de produção, transformação, distribuição e circulação econômicas. (Cf. LUCCA, Newton De. Direito do consumidor: teoria geral da relação de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2003. p. 181.)
a sociedade, para o cumprimento desta função necessária como destacada, uma ordem jurídica plural e sistêmica que sirva para assegurar-lhe certeza e segurança, que permitam os cálculos econômicos, de modo que importante é o papel desempenhado por um dos elementos do conceito de mercado acima fixado, qual seja, os instrumentos de que dispõe o mercado para poder fomentar as trocas econômicas.
Dentre os vários de que dispõe o mercado destacar-se-á para os fins almejados neste estudo o crédito, sua definição e instrumentalidade dentro da ordem jurídica de mercado e a relação que desempenha na conexão entre as normas de direito do consumidor com as normas de direito concursal.