100 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa: contratos e recuperação de
A figura jurídica do consumidor é definida no art. 2º. do CDC, como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
O CDC adota para a definição deste sujeito de direitos a concepção econômica101 de consumidor, desprezando outras que eventualmente existam em outras searas do conhecimento de modo a que esta servisse para a definição jurídica do consumidor.
Sob esta perspectiva, segundo José Geraldo Brito Filomeno, identifica-se o consumidor como sendo “[...] o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final [...]”, ou seja, “[...] quem age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial.”102
Ou seja, só pode ser consumidor a pessoa física ou jurídica que ponha fim no ciclo produtivo, ou seja, que seja ele (o consumidor) o destinatário final de um produto ou de um serviço oferecido no mercado por um fornecedor.
E justamente este conceito, o de destinatário final do produto ou do serviço é que gera controvérsia na doutrina, sendo esta concentrada em duas correntes: a dos finalistas e a dos
maximalistas.
Os primeiros, ou seja, os finalistas, entendem ser destinatário final do produto ou do serviço compreende “[...] não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente um instrumento de produção cujo preço será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.”103
Ou seja, segundo os finalistas só é consumidor aquele que adquire um bem ou um serviço sem fim profissional ou comercial.
Já os maximalistas, encaram a relação de consumo sob uma perspectiva objetiva, ao contrário dos finalistas, para quem há no ato de consumo um color subjetivo.
Para estes o que interessa não é o fim buscado pelo consumidor no ato de consumo para se entender o significado de destinatário final, mas sim, o consumo em si como elo final da cadeia produtiva.
101 FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código
brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 26.
102 Ibid., p. 26.
103 MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.
Para os maximalistas, destinatário final do produto ou do serviço equipar-se-ia ao “destinatário fático do produto, aquele que o retira do mercado e o utiliza, consome [...]”104,
desprezando-se a condição por vezes subjetiva daquele que tem condições de medir os riscos do negócio daquele que não tem, sendo pois irrelevantes os propósitos que embasariam o ato de consumo.
Contudo, o posicionamento prevalecente, no sentido de compreender o significado de
destinatário final, de modo a definir-se com clareza: consumidor é o finalista.
A partir da contribuição do Superior Tribunal de Justiça105, assim como da doutrina, tem-se que a teoria maximalista foi afastada como meio de compreensão do conceito de consumidor, a partir de um pressuposto essencial que deve estar presente na pessoa física ou jurídica adquirente de produto ou serviço, no caso, a sua vulnerabilidade, encarada aí em suas várias facetas.
A vulnerabilidade é o elemento fundamental para a caracterização do consumidor para fins de aplicar-lhe a tutela especial a que faz jus.
Segundo Claudia Lima Marques:
Vulnerabilidade é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva, que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação de consumo. Vulnerabilidade é uma característica, um estado do sujeito mais fraco, um sinal de necessidade de proteção.106
Sua caracterização derivaria da compreensão conjunta das normas do art. 2º. Conjugadas com as do art. 4º., I do CDC, que proclama o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo, ou seja, pauta-se a proteção ao consumidor em relação ao fornecedor na vulnerabilidade, pois, ambos, consumidor e fornecedor, não tem o mesmo poder e conhecimento, logo desiguais, razão esta que justifica a proteção especial determinada pela ordem jurídica.
É o que se denomina subordinação decorrente do fato de que os consumidores não dispõem de controle sobre bens de produção e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares destes, ou seja, o consumidor submete-se via de regra às condições econômicas,
104 MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 85.
105 Sobre a contribuição do STJ na formação e consolidação do conceito de consumidor, ver: MARÇAL, Sérgio
Pinheiro. Definição jurídica de consumidor: evolução da jurisprudência do STJ. Revista do advogado. São Paulo, AASP, ano 26, v. 89, pp.107-113. dez., 2006. No mesmo sentido: ANDRIGUI, Fátima Nancy. O Código de Defesa do Consumidor 20 anos depois: uma perspectiva da Justiça. Revista do advogado. São Paulo, AASP, ano 31, v. 114, pp.74-80. dez., 2011.
106 MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.
técnicas e informacionais ditadas pelo fornecedor, no caso, os empresários titulares dos meios de produção.107
Assim tem-se que a vulnerabilidade do consumidor tem várias causas. Segundo Fábio Ulhoa Coelho, referida condição advém de fatores de ordem: i) socioeconômicas, ou seja, o consumidor, geralmente não goza da mesma condição social e/ou econômica que o fornecedor (vulnerabilidade socioeconômica); ii) técnicas, por razões de acesso e controle da informação sobre a pertinência ou não das informações passadas pelo fornecedor (vulnerabilidade técnica), ou ainda; iii) jurídicas ou negociais, o consumidor não tem condições de compreender os contornos jurídicos e as repercussões econômicas do negócio a ser entabulado com o fornecedor (vulnerabilidade técnica ou jurídica).108
A circunstância é facilmente aferível no trato do consumidor pessoa física, porém, no caso das pessoas jurídicas, especialmente das sociedades empresárias, suscita discussões, cuja síntese, espelha-se no entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça nos últimos anos.
Nestes casos, o STJ a aquisição de produtos ou serviços, sempre que feita para implementar ou incrementar a atividade econômica desenvolvida pela sociedade empresária não se reputa relação de consumo, pois o que houve não foi consumo final, mas sim consumo intermediário, ou seja, o produto ou serviço foi consumido com fito profissional.109
Sergio Pinheiro Marçal, escudado na jurisprudência do STJ, faz ainda menção a que nas decisões reconhece-se que em alguns casos, como o dos profissionais liberais, das pequenas empresas, ou ainda dos profissionais autônomos (costureiras, doceiras, etc.), apesar do uso profissional de produtos ou serviços, distingui-se nestes casos, alguma expressão da ideia de vulnerabilidade.110
A partir destas circunstâncias conjugadas com o entendimento que vem sendo firmado pela jurisprudência assenta-se a definição finalista de consumidor, aplicando-a, tanto para a pessoa física (por presunção) como para a pessoa jurídica (a depender do caso concreto, verificando-se ou não a hipótese da vulnerabilidade), ao que se pode denominar de teoria
107 COMPARATO, Fábio Konder. A proteção do consumidor: importante capítulo do direito econômico.
Revista de direito mercantil, industrial, econômico e financeiro. São Paulo, Revista dos Tribunais, ano 13, v. 15-16, pp.89-105. 1974. p. 90.
108 COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial: direito de empresa: contratos e recuperação de
empresas. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. v. 3. p. 207.
109 Neste sentido: BRASIL. STJ. REsp 541.867/BA. Apud, MARÇAL, Sérgio Pinheiro. Definição jurídica de
consumidor: evolução da jurisprudência do STJ. Revista do advogado. São Paulo, AASP, ano 26, v. 89, pp.107- 113. dez., 2006. p. 111.
mista, ou na expressão de Claudia Lima Marques, finalismo aprofundado, concentrada na noção de consumidor final imediato e de vulnerabilidade111.
Segundo a autora, referida linha de pensamento (o finalismo aprofundado) presta-se à solução de questões que envolvam empresas pequenas que utilizam insumos para a sua produção, em circunstâncias em que esteja: i) fora de sua área de expertise, ou ii) dando ao produto ou serviço adquirido utilização mista; o que associado à prova da vulnerabilidade, transforma-o no adquirente final do produto ou serviço, logo, equiparando-o ao consumidor.
Nesta condição estariam por exemplo: uma pousada, em relação ao gás que compra para uso nela (negociar com gás, não é o expertise de um empresário do ramo de hotelaria); ou ainda, de uma padaria ou de uma mercearia de secos e molhados, que compram um carro para utilizá-lo na entrega de seus produtos, e este apresenta diversos vícios de produção (utilização mista, ou seja, o veículo presta-se à certa conveniência em favor dos negócios, bem como, seu uso esgotará na figura do empresário, visto não ser esta sua atividade principal – entrega dos produtos que produz.).
Visto isto, importante anotar que o CDC não adota uma única configuração de consumidor, mas sim, várias, ou seja, em mais de um artigo, disciplina o conceito de fornecedor, levando-se em conta uma série de situações.
A primeira é aquela relacional derivada da relação de consumo, nos termos do caput do art. 2º. do CDC, de onde se extrai a definição de consumidor em sentido estrito, contudo, a outras definições, expostas em outros dispositivos do texto do CDC, a saber: o parágrafo único do art. 2º.; o art. 17, e; o art. 29, objetivando tanto sua tutela no plano individual como no plano coletivo, criando a figura do consumidor por equiparação.112
A primeira delas é a constante do parágrafo único do art. 2º. do CDC, onde resta expresso que equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Segundo José Geraldo Brito Filomeno:
[...] o que se tem em mira no parágrafo único do art. 2º. do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se assim , abstratamente as referidas universalidades e
111 MARQUES, Claudia Lima. BENJAMIN, Antonio Herman Vasconcelos e. BESSA, Leonardo Roscoe.
Manual de direito do consumidor. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 87.
categorias de potenciais consumidores. Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possam obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis [...]113
Como visto, equiparam-se ao consumidor no sentido estrito tal qual definido no caput do art. 2º. do CDC, para os fins da tutela especial deferida pelas normas de defesa do consumidor, todos aqueles que eventualmente tenham intervindo nas relações de consumo, ainda que indetermináveis.
Nesta mesma condição estão as vítimas por acidente de consumo, nos termos do art. 17 do CDC, in verbis:
“Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento.”
Assim nos casos de responsabilidade civil por fato do produto ou serviço (arts. 12 ao 16 do CDC) equiparam-se aos consumidores todas as pessoas que, embora não tenham participado diretamente da relação de consumo, nos termos do art. 2º. do CDC, venham a sofrer as consequências do evento danoso dado ao potencial de gravidade que pode atingir o fato do produto ou do serviço.
Nestes termos, v.g., num acidente de ônibus onde morra determinado passageiro, seus parentes (esposa, filhos, etc.) têm direito de exigir a indenização por danos morais e materiais sofridos, tendo em vista, serem consumidores por equiparação na condição de vítimas do evento na dicção do art. 17 do CDC.
Por fim, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas comerciais a que alude o CDC nos arts. 30 a 35 (sobre oferta), arts. 36 a 38 (publicidade), arts. 39 a 41 (sobre práticas abusivas), art. 42 (cobrança de dívida) e arts. 43 e 44 (bancos de dados e cadastros de consumidores), de forma que sempre que se notar no plano individual ou coletivo, ameaça de lesão ou lesão concreta aos interesses econômicos do consumidor decorrentes de tais práticas.
Com isso tutela-se de maneira efetiva o consumidor, eis que a relação de consumo não se circunscreve à realização do negócio entre consumidor e fornecedor, pelo contrário, a antecede com a oferta ostensiva, o marketing arrojado e práticas diversas que visam atingir o público-alvo, no caso, o consumidor, coletivamente considerado.
113 FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código
brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999. p. 35.
Se assim o é na prática mercantil, o único modo de coibir abusos é estender a qualidade de consumidor a quem a ostente em caráter potencial, em razão da exposição também potencial à oferta dos produtos e serviços, definindo o CDC de forma ampla o sujeito de direitos consumidor de modo a permitir-lhe ampla proteção e tutela.