Spørsmål på sikringsstadiet – bevissikring hos advokat

Uma das características mais marcantes quando se trata de Estado de Direito é a prescrição de igualdade de direitos e deveres dos cidadãos, estatuída nas Constituições.

Segundo Victor Uckmar, a igualdade no âmbito tributário pode ser vista em dois sentidos:

a) em sentido jurídico, como paridade de posição com exclusão de qualquer privilégio de classe, religião e raça, de modo que os contribuintes, que se encontrem em idênticas situações sejam submetidos a idêntico regime fiscal;

b) em sentido econômico, como dever de contribuir aos encargos públicos em igual medida, entendida em termos de sacrifício, isto é, como melhor será visto a seguir, em relação à capacidade contributiva dos indivíduos.138

A Constituição da República em seu artigo 5º, caput, prescreve que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”, instituindo expressamente o princípio da igualdade no direito pátrio.

Há de se frisar que o princípio da igualdade não se restringe apenas a atingir um nivelamento entre os cidadãos diante do direito positivo posto, mas visa, também, à própria edição da lei em conformidade com a isonomia.

Outro ponto salutar é o fato de tanto o aplicador da lei quanto o próprio legislador estarem adstritos aos limites do princípio da igualdade. Não há sentido apenas nivelar os cidadãos; toda produção legislativa deve estar sujeita ao tratamento igualitário entre as pessoas.

A necessidade de tratamento equânime entre todos os cidadãos não deriva apenas do Estado Democrático de Direito, nem dos ideais republicanos, mas, também, pelo fato de a lei ser um instrumento regulador de condutas

138 _{UCKMAR, Victor. Princípios Comuns de Direito Constitucional Tributário. Trad. Marco}

humanas, da vida social, daí se afirmar que “a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições”.139

Em suma, o que se persegue com o princípio da igualdade é impossibilitar desequiparações fortuitas ou injustificadas. Dessa forma, tolhem- se favoritismos e propicia-se uma garantia individual. Pois, no Direito não é suficiente saber se os sujeitos são ou não são iguais (igualdade descritiva). Importa saber, também, se as pessoas devem ou não devem ser tratadas de forma igual (igualdade prescritiva).

Eis o motivo pelo qual Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que […] as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição.140

É que a igualdade necessariamente pressupõe uma relação entre sujeitos, marcada por um critério de diferenciação, devendo este ser utilizado para atingir determinada finalidade, cotejando os sujeitos, a partir da observação das propriedades escolhidas e havidas como relevantes, que possuam ligação com a referida finalidade.

Ensina Humberto Ávila que

A igualdade pode, portanto, ser definida como sendo a relação entre dois ou mais sujeitos, com base em medida(s) ou critério(s) de comparação, aferido(s) por meio de elemento(s) indicativo(s), que serve(m) de instrumento para a realização de uma determinada finalidade.141

Os critérios para aferir se houve desrespeito ou não à isonomia são: 1. dissecar a regra-matriz de incidência tributária em seus cinco critérios;

139 _{MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São}

Paulo: Malheiros, 2012, p. 10.

140 _{Ibid., p. 17, grifos do autor.}

2. identificar qual é o elemento de discriminação utilizado pela norma analisada;

3. verificar se há correlação lógica entre o elemento de discriminação e a diferenciação de tratamento procedida; e, 4. investigar se há relação de subordinação e pertinência lógica entre a discriminação procedida e os valores positivados no texto constitucional.142

O princípio da isonomia tributária está prescrito no artigo 150, inciso II, da CR, no qual há a vedação de a União, Estados, Distrito Federal e Municípios

[…] instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos.

Um exemplo de diferenciação de tratamento procedida pela legislação está prescrito na própria Constituição, quando afirma que cabe à lei complementar a “definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte” (art. 146, inciso III, alínea “d”).

O tratamento tributário diferenciado e favorecido a tais empresas decorre de uma necessidade de mercado; a indústria e as empresas de grande porte precisam de micro e pequenas empresas para dar suporte no consumo de bens e serviços. Todavia, a carga tributária padrão incidente sobre as pessoas jurídicas muitas vezes torna inviável o desenvolvimento da atividade e da livre-iniciativa dado os altos custos financeiros.

Outro exemplo é o caso de isenções concedidas sem que o fator de discriminação tenha correlação lógica com a diferenciação do tratamento concedido aos sujeitos da relação jurídico-tributária.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO FISCAL. ICMS. LEI

COMPLEMENTAR ESTADUAL. EXIGÊNCIA

CONSTITUCIONAL DE CONVÊNIO INTERESTADUAL (CF, ART. 155, § 2º, XII, ‘g’). DESCUMPRIMENTO. RISCO DE DESEQUILÍBRIO DO PACTO FEDERATIVO. GUERRA       

142 _{GONÇALVES, José Artur Lima. Isonomia na norma tributária. São Paulo: Malheiros, 1993,}

FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. CONCESSÃO DE ISENÇÃO À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE AUTOMÓVEIS POR OFICIAIS DE JUSTIÇA ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA TRIBUTÁRIA (CF, ART. 150, II). DISTINÇÃO DE TRATAMENTO EM RAZÃO DE FUNÇÃO SEM QUALQUER BASE RAZOÁVEL A JUSTIFICAR O DISCRIMEN. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O pacto federativo reclama, para a preservação do equilíbrio horizontal na tributação, a prévia deliberação dos Estados-membros para a concessão de benefícios fiscais relativamente ao ICMS, na forma prevista no art. 155, § 2º, XII, ‘g’, da Constituição e como disciplinado pela Lei Complementar nº 24/75, recepcionada pela atual ordem constitucional. 2. In casu, padece de inconstitucionalidade formal a Lei Complementar nº 358/09 do Estado do Mato Grosso, porquanto concessiva de isenção fiscal, no que concerne ao ICMS, para as operações de aquisição de automóveis por oficiais de justiça estaduais sem o necessário amparo em convênio interestadual, caracterizando hipótese típica de guerra fiscal em desarmonia com a Constituição Federal de 1988. Supremo Tribunal Federal Documento assinado digitalmente conforme MP n° 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil. O documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 6596575. Supremo Tribunal Federal Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 20Ementa e Acórdão ADI 4276 / MT 3. A isonomia tributária (CF, art. 150, II) torna inválidas as distinções entre contribuintes “em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida”, máxime nas hipóteses nas quais, sem qualquer base axiológica no postulado da razoabilidade, engendra-se tratamento discriminatório em benefício da categoria dos oficiais de justiça estaduais. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.143

O Ministro Luiz Fux julgou procedente, declarando a inconstitucionalidade da lei mato-grossense. Dentre os argumentos levantados restou considerada a ofensa ao princípio da isonomia tributária, tendo em vista que a lei atacada instituía tratamento desigual entre contribuintes que se encontravam em situações equivalentes, pois promovia uma distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida.

Nessa linha, afirma o Ministro Fux que

Não só os oficiais de justiça estaduais fazem uso, no amplo leque de categorias que compõem o funcionalismo público, dos respectivos carros particulares para o cumprimento de deveres       

funcionais, de modo que não se faz presente qualquer justificativa plausível para o tratamento pontual estabelecido na lei em pauta.144

Em outras palavras, a lei prescrevia privilégios e favoritismos à classe dos oficiais de justiça, fulminando as finalidades da Constituição da República no que diz respeito à igualdade. Já que, apesar de a faculdade ser da essência do poder de tributar, “a exigência da igualdade fiscal deve, pois, se harmonizar com as desigualdades econômicas, ou de outra natureza, em função das quais, e somente delas, o poder tributário se há de exercitar com justiça”.145