The sociopragmatic dimension

Se uma lei institui uma pena ou agrava uma já existente, a possibilidade de que ela retroaja deve ser repudiada ainda com maior veemência. A própria Constituição Federal (BRASIL, 1988) deixa isso claro ao reservar dois dispositivos especialmente para essa matéria em seu artigo 5º:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

potencializadas pela força prejudicante da sansão instituída. Observe-se também, que a mesma alínea que impede a retroação prejudicial, determina a retroação da lei se ela for mais benéfica ao réu.

Leciona Lenza (2010 p. 784) que:

O art. 5º, XXXIX, consagra a regra do nullum crimen nulla poena sine praevia lege. Assim, de uma só vez, assegura o princípio da legalidade (ou reserva legal), como o princípio da anterioridade, visto que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. (grifos do autor)

O princípio da irretroatividade da lei penal mais grave não está inserido apenas na Constituição, pelo contrário, permeia todo nosso ordenamento jurídico, estando explícito em vários pontos:

No Código Penal (BRASIL, 1940):

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

Na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (BRASIL, 1992), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica:

ARTIGO 9

Princípio da Legalidade e da Retroatividade

Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no memento (sic) em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado.

No Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (BRASIL, 1992) adotado pela XXI Sessão da Assembleia-Geral das Nações Unidas, em 16 de dezembro de 1966:

ARTIGO 15

1. ninguém poderá ser condenado por atos omissões que não constituam delito de acordo com o direito nacional ou internacional, no momento em que foram cometidos. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinqüente deverá dela beneficiar-se.

Como consequência do princípio da irretroatividade da lei penal tem-se, como assevera Silva, P. (2001 p. 259), que

[...] uma ação somente pode ser punida quando a punibilidade estiver determinada antes da ação ser perpetrada. Ou seja, os pressupostos da punibilidade e as

conseqüências jurídicas do ato precisam estar determinados já na época do fato por

meio de lei. (Grifo nosso).

Note-se que na seara penal o princípio da irretroatividade é visto por um prisma objetivo. Basta saber se a pena nova é mais grave que a anterior, se o for, a lei não retroagirá. Se for mais benéfica, deverá retroagir.

pode ser aplicado. O que é a lei penal? Não é preciso ir muito longe para concluir que lei penal é aquela que institui, revoga ou modifica uma pena, mas o que é pena?

4.4.1 O significado de pena

O Dicionário Filosófico de Abbagnano (1998 p. 749) possui o seguinte verbete: “PENA (gr. Ποινή; lat. Poena; in. Penalty, fr. Peme, ai. Strafe, it. Pena). Privação ou castigo previsto por uma lei positiva para quem se torne culpado de uma infração.”.

De acordo com o Dicionário Houaiss (2009) pena é “sanção aplicada como punição ou como reparação por uma ação julgada repreensível; castigo, condenação, penitência”.

Ainda sobre o significado do termo, mesmo procurando uma definição mais técnica em termos jurídicos, não se distancia das elencadas anteriormente:

A pena é retribuição, é privação de bens jurídicos, imposta ao criminoso em face do ato praticado. É expiação. Antes de escrito nos Códigos, está profundamente radicado na consciência da cada um que aquele que praticou um mal deve também um mal sofrer. (NORONHA, 1995 p. 220)

Quanto à finalidade da pena BECCARIA (1997 p. 62) “[...] é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo.” No mesmo sentido, ROXIN (1997 p. 95) entende que o fim da pena só pode ser preventivo, não retributivo, pois as normas penais só se justificam quando tem por fim a proteção da liberdade individual ou da ordem social.

Extrai-se daí que para a caracterização de uma pena basta que ocorra a imposição de um mal (castigo ou privação de direito) em razão da prática de um ato.

5 A LEI DA FICHA LIMPA FRENTE AO PRINCÍPIO DA ANUALIDADE ELEITORAL

No item 3.2, viu-se que o princípio da anualidade deveria garantir a segurança jurídica e a certeza das regras a serem aplicadas às eleições. Em várias ocasiões o congresso promulgou leis eleitorais em período inferior a um ano da eleição mais próxima. Para alcançar a finalidade do princípio da anualidade eleitoral, bastaria que o judiciário negasse veementemente a aplicação dessas normas. Ao invés disso, o que se viu foi uma interpretação maleável do termo “processo eleitoral”, permitindo que, às vezes de uma mesma lei, algumas regras fossem aplicadas – pois não alteravam o processo eleitoral – e outras não. Assim, a cada nova legislação casuística não se tinha uma garantia se ela seria aplicada ou não às eleições vizinhas. Só o judiciário poderia responder a isso. Dessa forma, a incerteza que deveria ser suprimida, passou a ser resultante da própria aplicação daquele princípio. São exemplos disso: Lei 11.300/2006 ou Lei da Minirreforma Eleitoral de 2006, a Emenda Constitucional nº 52/2006 que acabou com a verticalização partidária, a Emenda Constitucional nº 58/2008 que definiu a quantidade de vereadores e a própria Lei das Inelegibilidades LC 64/1990.

A Lei da Ficha Limpa foi publicada em 7 de junho de 2010, portanto, aplicando-se a regra do art. 16 da Constituição, ela só teria eficácia para as eleições que ocorressem após 7 de junho de 2011. Para a não aplicação do princípio da anualidade eleitoral a essa Lei, só há duas possibilidades: ou a regra do art. 16 não é aplicável a leis complementares, mas apenas a leis em sentido estrito; ou uma lei que altera inelegibilidades não altera o processo eleitoral. A seguir analisar-se-á cada uma dessas hipóteses.