Sem prejuízo dos avanços dogmáticos que pugnam pela superação do modelo teleológico- funcional e racional do Direito Penal, certo é que este continua assente numa função de tutela de bens jurídico-penais. Por esse motivo, revela-se de especial relevância para uma maior compreensão da fenomenologia deste tipo penal delimitar qual o bem jurídico que esta incriminação visa proteger.
Ora, o favorecimento pessoal encontra-se consagrado no artigo 367.º do Código Penal, estando sistematicamente inserido no Capítulo relativo aos crimes contra a realização da justiça, o qual, por sua vez, está integrado no Título referente aos crimes contra o Estado. Desta arrumação resulta de forma clarividente que os interesses que esta incriminação visa proteger estão diretamente conexionados com a justiça.
Perante a bipartição das modalidades típicas do favorecimento pessoal, MEDINA DE SEIÇA questiona se, embora interrelacionados, os interesses protegidos pela norma são idênticos24. MIGUEZ GARCIA e CASTELA RIO têm entendido que o bem jurídico protegido por esta incriminação é “a segurança na administração da justiça por ocasião da perseguição criminal (das primeiras medidas de investigação até à sentença) ou de execução de uma pena ou medida de segurança”.
De forma próxima, mas não inteiramente coincidente, PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE refere que o bem jurídico protegido “é a realização da justiça criminal”.
De forma mais hermética, MEDINA DE SEIÇA critica as posições que veem no favorecimento pessoal a proteção da administração ou a realização da justiça. Com efeito, embora reconheça que estas atuações contendem materialmente com a concretização da justiça, entende o Autor que, aprofundando o “conteúdo de danosidade específica da figura em apreço”, se chega à conclusão de que esta incriminação pretende “proteger a realização materialmente fundada e processualmente correcta da pretensão da justiça que decorre da prática de um crime” Assim, e em conclusão, defende o Autor que “o bem jurídico protegido no tipo de favorecimento é a realização da pretensão da justiça, decorrente, em primeiro lugar, da prática de um crime e que posterga todas as ações que impeçam, no todo ou em parte, a prolação de uma resposta punitiva materialmente sustentada; e, em segundo lugar, decorrente de uma decisão judicial e que proíbe as condutas impeditivas da execução das consequências jurídicas nela determinadas”25.
23Pese embora alguma doutrina especializada proceda à análise do bem jurídico protegido por cada incriminação em momento anterior à análise do tipo penal, estamos em crer que essa abordagem não se apresenta metodologicamente correta. Com efeito, o bem jurídico que se encontra protegido em cada incriminação não é uma realidade a se e que se imponha externamente ao intérprete-aplicador. Diferentemente, o concreto bem jurídico protegido por uma determinada incriminação é o resultado da construção do respetivo tipo e das finalidades de política criminal que lhe estão ínsitas, pelo que apenas pode ser decantado após a exegese da norma. 24 MEDINA DE SEIÇA, «Anotação…ob. cit., p. 578.
Salvo o devido respeito, que é muito, a posição de MEDINA DE SEIÇA é excessivamente construtivista e não se distancia em muito daquelas que são as considerações tecidas pela generalidade da doutrina.
No nosso modesto entendimento, mais do que segurança na justiça ou a realização da pretensão da justiça, o que está em causa é a realização da justiça criminal que o caso concreto, espoletado pelo crime pressuposto, convoca.
1.3.4. A tentativa
A generalidade da doutrina admite a punição do crime de favorecimento pessoal a título de tentativa26, atento o disposto no n.º 3 do artigo 367.º do Código Penal, o que terá lugar sempre que o agente pratique atos de execução do tipo objetivo, sem que consiga produzir o resultado.
Atenta a configuração por nós perfilhada do crime de favorecimento pessoal consagrado no n.º 2 do artigo 367.º do Código Penal como um crime de mera atividade, consideramos que a tentativa se equipara à consumação.
1.3.5. Comparticipação
Não se prefiguram especiais questões quanto à comparticipação criminosa, podendo o crime de favorecimento pessoal ser cometido a título de autoria imediata, mediata, coautoria e instigação, podendo, simultaneamente, verificar-se a participação de um agente a título de cumplicidade.
Tal como bem ressalta MEDINA DE SEIÇA, o preenchimento do tipo objetivo do favorecimento pessoal pressupõe uma atuação em nome de outrem, não havendo punição a título de autofavorecimento. Desta feita, se o autor do crime precedente instiga outrem à prática de atos que materialmente consubstanciem a prática do crime de favorecimento que, em última linha, o irão beneficiar, então não será punido27.
A título de exemplo, veja-se o seguinte caso: A comete o crime de condução sem habilitação legal. Nessa ocasião, é mandado parar numa operação de prevenção rodoviária da Polícia de Segurança Pública (“PSP”). Antes que o agente da PSP se aproxime do carro, A convence B, passageiro que se encontra consigo no veículo, a trocar consigo de lugar e a assumir o lugar de condutor. Nesta situação, A instiga B a cometer o crime de favorecimento pessoal. B é autor imediato do crime (artigos 26.º, n.º 1, 1.ª parte e 367.º, n.º 1, ambos do Código Penal). Por outro lado, A seria instigador do crime. Todavia, seria simultaneamente 26 Assim, MIGUEZ GARCIA e CASTELA RIO, Código…ob. cit., p. 1274, MEDINA DE SEIÇA, «Anotação…ob. cit., p. 595, LEAL-HENRIQUES e SIMAS SANTOS, Código…ob. cit., p. 1157 e PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário…ob. cit., p. 948.
autor de um crime de condução sem habilitação legal e de (auto)favorecimento pessoal28. Por esse motivo, a conduta posterior de A seria impunível.
1.3.6. As causas de exclusão da punibilidade
O n.º 5 do 367.º do Código Penal estabelece duas causas de exclusão da punibilidade. A primeira está relacionada com o autofavorecimento. Facilmente se compreende a consagração desta causa de exclusão da punibilidade, porquanto nenhum agente de um crime pretende colaborar com a justiça para a sua própria incriminação, procurando, regra geral, eximir-se à sua própria responsabilização.
Para além disso, encontra-se consagrada uma causa de exclusão de punibilidade relativamente a atuações que visem favorecer familiares. Como é bom de ver, esta atuação não se afigura particularmente desvaliosa e demonstrativa de indiferença perante o dever-ser jurídico-penal, assentando numa ideia de inexigibilidade que se compreende, atenta as relações de proximidade existencial entre familiares29.