«O epicentro da legitimidade para a constituição de Assistente localiza-se na figura do ofendido».15
Nos termos do disposto no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, são ofendidos os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.
Como supra deixamos exposto, a doutrina e a jurisprudência portuguesa têm maioritariamente adoptado um conceito restrito de ofendido, entendendo-se como tal o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime e que, por isso, nem todos os crimes têm ofendido particular, só o tendo aqueles em que o objecto imediato da tutela jurídica é um interesse ou direito de que é titular uma pessoa.16,
Adoptando-se tal conceito, há, pois, uma inteira coincidência entre o titular do direito de queixa e a pessoa que pode constituir-se assistente (artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal e 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal).
O Assistente adquire no processo penal a posição de colaborador do Ministério Público, com a possibilidade, entre outras, de intervenção no inquérito e na instrução, oferecendo provas e requerendo diligências que se afigurem necessárias, e deduzir acusação independente da do Ministério Público, e no caso de procedimento dependente de acusação particular, ainda que este não a deduza (cf. artigo 69.º, n.º 1, alínea a) e b), do Código de Processo Penal).
Como tal, a apreciação de um pedido de constituição de assistente pressupõe uma análise da norma incriminadora, já que é através dela que se alcança o interesse que o legislador quis proteger ao tipificar determinado conduta como criminosa. Identificado o interesse, cumpre verificar quem é o seu titular e ofendido para efeitos penais.
No crime de infidelidade, o bem jurídico protegido pela incriminação é, como vimos, o património. Tratando-se de património de pessoa singular é da própria, se for maior, ou do seu representante legal, se for incapaz, a legitimidade para requerer a sua constituição como assistente. Porém, se o prejuízo incide sobre património de pessoa colectiva coloca-se a seguinte questão: quem tem legitimidade para requerer a sua constituição como assistente? A sociedade ou os seus sócios?
A jurisprudência já se pronunciou sobre esta questão, em particular, entendendo que os sócios, mesmo que representantes legais (administradores/gerentes da sociedade) são realidades distintas das pessoas colectivas para efeitos de legitimidade para intervir na qualidade de assistentes. São exemplos de tal entendimento as decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Lisboa de 03.06.2008, Processo n.º 3185/08, 5ª Secção17, de 20/06/07, 16 Nesse sentido, acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 22 de Junho de 2004, processo n.º 1393/2004-5, Relator Vasques Dinis, disponível em www.dgsi.pt.
17 “I- Num processo penal por factos susceptíveis de integrar o crime de burla, será ofendido, para efeitos de
constituição de assistente, o titular do património que foi directamente prejudicado pela acção delituosa. II. O recorrente é gerente de sociedade cujo património, de acordo com os factos denunciados e os que constam do requerimento de abertura de instrução, foi directamente prejudicado pela acção do arguido pois de tal património saíram carne e derivados que foram enriquecer urna outra sociedade. III. Assim, sendo uma sociedade pessoa jurídica, o património social pertence-lhe e não aos sócios ou gerentes, sendo que a estes, cabe apenas a administração e a representação da sociedade pelo que, ainda que o recorrente haja invocado prejuízos materiais indirectos e prejuízos não patrimoniais, tais prejuízos, embora confiram ao recorrente o estatuto de lesado, não o
Proc. 4721/0718, e de 10.10.2013, Processo n.º 210/11.5TELSB, 9.º Secção19, todos disponíveis em www.pdglisboa.pt.
Na verdade, as pessoas colectivas (v.g., as sociedades comerciais) não se confundem com as pessoas singulares, nem tão pouco com os seus sócios, já que as pessoas colectivas, como centros autónomos de imputação de direitos e deveres que são, possuem personalidade jurídica e judiciária20. Assim, os interesses da sociedade são diferentes dos interesses dos sócios individualmente considerados, pelo que, a afectação dos primeiros apenas de forma mediata e indirecta pode atingir os segundos.
Salientando esta dicotomia entre interesses directa e indirectamente (ou reflexamente) postos em causa pela incriminação como conditio da legitimidade para intervenção como assistente nos processos criminais, o Tribunal Constitucional21 pronunciou-se, no sentido que “a lesão dos bens jurídicos particulares que se pode surpreender pela tipificação consagrada (…) apenas mediata ou indirectamente constitui a ratio daquele preceito”, e que, nessa “senda, é de considerar como não feridente da Lei Fundamental uma norma que unicamente atenda, para efeitos de permissão na constituição do ofendido como assistente, à circunstância de aqueles direitos ou interesses serem a razão directa e imediata (ou seja, o leit motiv situado em primeira linha) que levou o legislador à tipificação da infracção criminal”.
Ora, aos sócios é assegurado o direito aos ganhos da sociedade, bem como o direito ao bom- nome e à sua valorização, os quais, enquanto factores de valorização da sua quota são decerto respeitáveis e atendíveis, mas estes direitos são apenas interesses mediatos ou indirectos dos sócios e não da sociedade, cujo património é o protegido pelo ilícito aqui em causa.
É certo que qualquer sócio pode sofrer danos pela actuação do arguido (gerente/administrador da sociedade), podendo inclusive defender-se que a confiança depositada no agente também é tutelada pela norma incriminadora, na medida em que esta valora expressamente esta situação ao acrescentar ao tipo a quebra da confiança depositada naquele que, por lei ou por acto jurídico, ficou encarregado de dispor de interesses patrimoniais alheios causando-lhes intencionalmente prejuízo importante com grave violação dos seus deveres.
credenciam para entrar no círculo dos ofendidos, tal como são delimitados pela alínea a) do n°.1 do art. 68°. do C.P.P. IV. Os prejuízos invocados pelo recorrente legitimariam apenas a dedução de pedido de indemnização cível, tendo presente o seu estatuto de lesado e o estatuído no art.74°., n°.1 do CPP.V. Pelo exposto, não merece reparo a decisão que não admitiu o recorrente a intervir nos autos como assistente e, em consequência, falece também legitimidade ao recorrente para reagir contra o despacho de arquivamento através de abertura de instrução.”
18 “I -Os sócios de uma sociedade comercial não têm legitimidade para se constituírem assistentes nos processos
penais em que é ofendida a sociedade.”
19 “O/s sócio/s de uma sociedade comercial não têm legitimidade para se constituírem assistentes nos processos
penais em que é ofendida a pessoa colectiva (crime de infidelidade). Termos em que, ao abrigo dos artºs 42oº, n.1, b) e 414º, n. 2, do CPP, decide-se pela rejeição do recurso por si interposto.”
20 Nesse sentido, Acórdão do Tribunal da Relação de Évora de 30-06-2015, Processo n.º 1067/12.4TALLE.E1, Relator Renato Barroso, disponível em www.dgsi.pt.
21 Cf. Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 145/2006, Processo n.º 873/2005, 3ª Secção, Conselheiro Bravo Serra, disponível em www.tribunalconstitucional.pt.
Porém, como se assegura no Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 145/200622, “estes prejuízos são uma consequência indirecta ou reflexa da mesma actuação, pelo que aceitar-se o entendimento de que os sócios da sociedade seriam protegidos de modo particular pela incriminação, constituindo violação daquela relação de confiança um dos objectos imediatos do crime, acarretaria, necessariamente uma ampliação do conceito de ofendido, para efeitos do direito penal, o que, no caso, poderia abranger, igualmente, todos os titulares de direitos que assentaram os seus interesses e expectativas naquela relação de confiança.”
Em conclusão, o património de uma sociedade pertence à própria e não aos seus sócios (sejam estes, gerentes/administradores daquela, ou não), cabendo a estes apenas a administração e a representação da sociedade, não se repercutindo, por isso, na esfera jurídica de cada um destes, a violação dos bens jurídicos operada na esfera da pessoa colectiva. Assim, a pessoa que seja titular de uma quota de uma sociedade, cujo património foi lesado, mas que não a represente, não tem legitimidade para se constituir como assistente, podendo apenas a sociedade fazê-lo, por ser titular do património ofendido23.