Nos termos do disposto no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, são ofendidos os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos.
Como refere Germano Marques da Silva, a propósito deste conceito, “não é ofendido qualquer pessoa prejudicada pelo crime; o ofendido é somente o titular do interesse que constitui o objecto jurídico imediato do crime.”5 E, acrescenta, quanto ao disposto no artigo 68.º, n.º 1, alínea a), do Código de Processo Penal, que “só se considera ofendido (…), o titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato do crime.”6
No que concerne ao que se deve entender por ofendido e a extensão a dar ao conceito, existem diversos posicionamentos, quer na doutrina, quer na jurisprudência.
Na doutrina, Figueiredo Dias e Anabela Miranda Rodrigues7, Costa Andrade, Maia Gonçalves8 e Simas Santos9 defendem uma visão restritiva do conceito de ofendido, a qual se encontra plasmada na alínea a) do n.º 1 do artigo 68.º do Código de Processo Penal, baseando-se na nossa tradição jurídica10, de acordo com a qual só quem for titular do interesse que constitui objecto jurídico imediato da infracção poderá assumir o estatuto de ofendido e não também qualquer pessoa lesada ou prejudica pela prática do crime.
Por outro lado, Augusto Silva Dias defende um conceito alargado de ofendido para os fins da admissibilidade como assistente, esgrimindo a seu favor várias razões: umas, que assentam na «moderna vitimologia», ao «recomendar uma aplicação da participação processual da vítima como uma forma de melhor conseguir a pacificação social, uma finalidade que é consensualmente cometida ao processo penal»; outras, nas alterações operadas no âmbito do conceito de bem jurídico, que o fez catapultar para o domínio dos «bens jurídicos da sociedade 4 Nesse sentido, BARREIROS, José António, Crimes contra o Património - Notas ao Código Penal, Revista do Ministério Público, 1996, pp. 125-126.
5 MARQUES DA SILVA, Germano, Curso de Processo Penal – I Volume, Verbo Editora, 1994, p. 235. 6Idem., págs. 302 e 303.
7 SILVA DIAS, Augusto, A Sociedade Portuguesa de Autores em Processo Penal, Temas de Direito de Autor, III. 8 MAIA GONÇALVES, Manuel Lopes, A Vítima e o Problema Criminal, Coimbra, 1980, págs. 36 e ss.
9 LEAL-HENRIQUES, Manuel, Manuel Simas Santos e João Simas Santos, Noções de Processo Penal, Rei dos Livros, 2008, p. 130.
10 V.g., artigo 11.º do Código Penal de 1929 e no artigo 4.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 35.007, de 13 de Outubro.
civil, de estrutura circular, de titularidade intersubjectiva, cujo objecto é indivisível e que são responsáveis pelo aparecimento, no plano da tutela processual, da noção de interesse difuso», como são os casos do ambiente e da qualidade dos produtos de consumo; outras ainda, que radicam na actual «opção político-criminal do legislador processual de alargar a área de abrangência do assistente», facultando a sua constituição a qualquer pessoa em circunstâncias especiais, como o fez na alínea e) do n.º 1 do art.º 68.º; e, finalmente, na coerência do sistema processual penal, que ficaria comprometida com a visão restritiva de ofendido, como aconteceria nos casos em que o Ministério Público, após o inquérito, decidisse arquivá-lo, frustrando assim a possibilidade de se exercer o controlo desse despacho através da instrução11.
A jurisprudência, no entanto, tem defendido maioritariamente a tese restritiva do conceito, entendendo que da própria expressão legal resulta que não basta uma ofensa indirecta a um determinado interesse para que o seu titular possa considerar-se ofendido. Veja-se, a título de exemplo, os Acórdãos do Tribunal da Relação de Guimarães de 02-03-2009, Processo n.º 2644/08.212, do Tribunal da Relação de Coimbra de 24-09-2015, Processo n.º 549/14.8T9SNT- A.L113 e do Tribunal da Relação de Lisboa de 07-04-2016, Processo n.º 795/15.1T9GRD-A.C114. Assim, é considerando ofendido apenas o titular do interesse, mediata ou directamente protegido pela incriminação, que poderá requerer a sua constituição como assistente nos autos. E, no crime de infidelidade, aqui em análise, o titular do interesse protegido tanto pode ser pessoa singular (v.g., os menores) como pessoa colectiva (v.g., sociedades por quotas, anónimas, fundações ou associações).
1.2.2. Titularidade do direito de queixa
O procedimento criminal pelo crime de infidelidade depende sempre da apresentação de queixa por parte do ofendido, sendo, por isso, um crime de natureza semi-pública (cf. artigo 224.º, n.º 3, do Código Penal). Isto significa que, o procedimento criminal depende da iniciativa do ofendido, de outras pessoas a quem a lei atribui essa titularidade ou de participação de autoridade, para que o Ministério Público possa dar início à investigação relativa a tais factos (cf. artigo 49.º, n.º 1, do Código de Processo Penal).
Este crime pode, no entanto, assumir natureza particular, se verificada a situação prevista na alínea a) do artigo 207.º do Código Penal, ou seja, quando o agente for cônjuge, ascendente, descendente, adoptante, adoptado, parente ou afim até ao 2.º grau da vítima, ou que com ela viva em condições análogas às dos cônjuges. Nestes casos, atento o disposto no artigo 50.º, do Código de Processo Penal, o ofendido deve, não só apresentar queixa, mas constituir-se como assistente e deduzir a respectiva acusação particular pelo ilícito em causa.
11 FIGUEIREDO DIAS, Jorge de, A Tutela do Ofendido e a Posição do Assistente, Jornadas de Direito Processual e Direitos Fundamentais, Almedina, Coimbra 2004, págs. 55 e segts.
12 Relator Estelita de Mendonça, disponível em www.dgsi.pt. 13 Relator Filipa Costa Lourenço, disponível em www.dgsi.pt. 14 Relator Isabel Valongo, disponível em www.dgsi.pt.
O titular do direito de queixa é, em regra, o ofendido (cf. artigo 113.º, n.º 1, do Código Penal), adoptando-se também aqui a concepção restrita de ofendido supra indicada. Em caso de falecimento do ofendido sem que tenha apresentado queixa ou renunciado àquela, o direito de queixa pode ser exercido sucessivamente pelas pessoas identificadas no n.º 2, daquele dispositivo legal. Se o ofendido for menor de 16 (dezasseis) anos ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado da dedução de queixa, o direito transmite-se ao seu legal representante (cf. n.º 4 do artigo 113.º do Código Penal).
Não obstante, o Ministério Público pode, ainda, dar início ao procedimento criminal sempre que o interesse do ofendido o aconselhar e este for menor ou não possuir discernimento para entender o alcance e o significado do exercício do direito de queixa (alínea a), ou o direito de queixa não puder ser exercido porque a sua titularidade caberia apenas ao agente do crime (alínea b) do n.º 5 do artigo 113.º do Código Penal).
Assim, quanto ao crime de infidelidade em análise, entendemos que:
– Se o ofendido for pessoa singular e os actos penalmente puníveis tiverem sido praticados pelo seu representante legal (v.g., os menores), o Ministério Público tem legitimidade para dar início ao procedimento criminal, no prazo de seis meses a contar da data em que tiver conhecimento do facto e dos seus autores, sempre que o interesse do ofendido o aconselhar (cf. alínea b) do n.º 5, do artigo 113.º, do Código Penal).
– Se o ofendido for pessoa colectiva e os actos penalmente puníveis forem praticados, sobre o património daquela pelo seu gerente/administrador, também aqui, entendemos, que o Ministério Público deve fazer uso da faculdade prevista no n.º 5 do artigo 113.º, do Código Penal, e ao abrigo da alínea b) daquele dispositivo dar início ao procedimento criminal, por este ser do interesse da pessoa colectiva ofendida.
A recusa de tal solução poderia conduzir a verdadeiras situações de impunidade. Na verdade, competindo ao próprio agente do crime (por exemplo, o gerente ou administrador de sociedade comercial), o direito de apresentação de queixa, em representação da pessoa colectiva/ofendida (cf. artigos 252.º, n.º 1, 408.º e 409.º, do Código das Sociedades Comerciais), podemos facilmente concluir que sendo o próprio, o visado da queixa, a mesma não seria apresentada e, consequentemente, não seriam investigados os factos.