De acordo com Pierre Avril, a concepção de convenção constitucional foi fruto de uma, como diz o próprio Autor, “transposição livre” para o sistema constitucional francês, passando este a conceituá-la como as regras não escritas sobre a maneira pelas quais os poderes jurídicos constituídos pela constituição devem ser exercidos, em conformidade com os princípios e convicções políticas atualmente reconhecidas235.
Pierre Avril ao tratar das convenções constitucionais francesas diz que estas na França foram fruto de uma “transposição livre” das mesmas para o sistema constitucional francês. Esta transposição livre, como se pretende demonstrar ao longo desta dissertação, não se deu apenas quanto às convenções constitucionais e
235PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
tampouco ocorreram apenas na França. Na Itália a situação é similar. Além disso, como se verá mais a frente, não se trata em realidade de transposição, mas, sim, de sobreposição de sistemas constitucionais, bem como também se procurará demonstrar a impossibilidade de tal sobreposição de sistemas e que esta é a causa da impropriedade conceitual das convenções constitucionais e parlamentares, bem como dos costumes constitucionais e parlamentares, fora do sistema inglês.
Como já mencionado, Pierre Avril e Jean Gicquel tratam das práticas políticas dentro do parlamento e as apresentam com a característica de exprimirem o comportamento na esfera de atuação política trazendo, portanto, de forma mais acentuada o seu dever de obediência, sendo caracterizadas pela junção dos elementos de um uso associado a uma determinada função, no caso, a função política. Citam como exemplo as convenções parlamentares236.
Ainda na doutrina francesa, relativamente às convenções constitucionais, o posicionamento de Pierre Avril tem sido no sentido da aceitação ampla das mesmas, tomando como base os parâmetros ingleses.
Segundo Pierre Avril, as convenções são chamadas por John Stuart Mill de “máximas não escritas da constituição”237. Tais normas convencionais foram o instrumento utilizado para que a monarquia inglesa já limitada se transformasse no regime parlamentar como o conhecemos hoje sem que houvesse ruptura nas prerrogativas reconhecidas pelo “common law” à monarquia inglesa238. Ainda, Geoffrey Marshall, citando A. V. Dicey, anota que o objetivo das convenções é possibilitar que os ministros responsáveis possam exercer os poderes legais que foram obtidos formalmente pela coroa, em conformidade aos princípios do governo. Anotando, ainda, que na atualidade os Autores também apontam para as convenções a função de regulamentar também as relações entre o Primeiro-Ministro e o Gabinete, as relações entre a Câmara dos Comuns e o governo, bem como entre as duas Casas do parlamento inglês, além das relações entre a “commonwealth” e o Reino Unido, entre outras239.
236PIERRE AVRIL; JEAN GICQUEL, Droit parlementaire, 3ª édition, Paris: Montchrestien, s/d, p. 18. 237PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Número 14, Paris: Presses Universitaries de France, 1993, p. 332.
238PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Número 14, Paris: Presses Universitaries de France, 1993, p. 332.
239PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Ainda, é estabelecido um objetivo às convenções no sentido de que estas são responsáveis para que seja alcançado o adequado e eficiente funcionamento do sistema de responsabilidade política do parlamento, chamada de “political accountability”. Quanto à forma, costumam ser estabelecidas em um sentido bem elástico, facilitando a sua aplicação, podendo apresentar-se como uma norma bastante clara em certas circunstâncias, mas ainda sujeita a discussões em outras, tudo a depender do caso a ser disciplinado pela respectiva convenção240.
As convenções possuem a característica de “estabelecerem direitos, deveres e obrigações não jurídicas (‘não-legais’) dos titulares das funções relevantes dos três ramos do governo, bem como as relações entre seus órgãos. Umas impondo os deveres (‘duty-imposing’), outras conferindo os direitos (‘right- conferring’)”241.
As convenções possuem, portanto, também um duplo aspecto no estabelecimento de direitos, poderes e obrigações.
As convenções possuem o aspecto de instrumento limitador do exercício de um direito. Isto porque, muito embora as convenções atribuam direitos ou poderes, isto acaba por gerar como consequência um aspecto limitativo para aquele que se submete ao direito ou poder conferido ao outro. Assim, os direitos ou poderes de um órgão ou poder do Estado, geralmente discricionários, estabelecidos pela convenção, acabam por limitar a atuação ou exercício de direitos do outro órgão ou poder estatal. Neste sentido, entende-se que o efeito maior das convenções são restringir poderes ou direitos de um órgão na medida em que concede tais direitos e poderes a outro, nas relações de interdependência entre os órgãos constitucionais dentro do país242.
Nessa relação de atribuição de poderes discricionários a um órgão que resulta na restrição dos poderes discricionários de outro, o titular de uma prerrogativa pode deixar de exercê-la em determinados casos e exercê-la em outros a seu critério, conforme as necessidades políticas do momento. Mas isto não significa que ao deixar de exercer tal prerrogativa o órgão perdeu o direito de usufruí-la. Esta margem de discricionariedade daquele que possui a prerrogativa em
240PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Número 14, Paris: Presses Universitaries de France, 1993, p. 332-333.
241PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Número 14, Paris: Presses Universitaries de France, 1993, p. 332.
242PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
exercê-la total ou parcialmente está diretamente ligada a uma margem maior ou menor de restrição à discricionariedade do exercício das funções do outro órgão que se submete à convenção.
O segundo aspecto que emerge das convenções é que elas não possuem capacidade para criar um direito oponível. Isto se dá pelo fato de que os direitos, poderes e obrigações conferidos pelas convenções não podem ser invocados por outros órgãos contra o órgão que não exerceu as faculdades que lhe eram conferidas por uma convenção243.
Como se nota, as convenções possuem dois aspectos que podem ser entendidos como aspectos que dizem respeito às duas possibilidades de atuação dos órgãos constitucionais. Significa dizer que o primeiro aspecto pode ser entendido como um aspecto positivo, traduzindo a ação daquele que detém direitos, poderes ou obrigações conferidas pela convenção. Aquele que tem a prerrogativa de agir, quer essa ação seja um direito, um poder ou uma obrigação.
Agindo (aspecto positivo) limita em maior ou menor medida, discricionariamente, os direitos, poderes ou obrigações do outro órgão, limitação esta que pode ser também em maior ou menor medida, tudo a depender da hipótese em que colocada em questão.
O segundo aspecto consubstancia-se em uma atitude omissiva por parte daquele que detém a prerrogativa de agir, configurando-se um aspecto negativo. Ou seja, aquele que deixa de exercer as faculdades ou deveres estabelecidos por uma convenção ao decidir discricionariamente não exercê-los de forma total ou parcial, não os perde, sendo neste sentido que a convenção não cria um direito oponível, pois não pode ser invocada tal abstenção por parte do titular da prerrogativa contra ele mesmo, a fim de que este perca a prerrogativa sob a alegação de que teria renunciado a esta.
Nota-se, portanto, que em sede de convenções constitucionais não há a figura do desuso, pois ainda que uma prerrogativa não seja usada por um período indeterminado de tempo, isto não significa que esta foi renunciada ou revogada, uma vez que em sede de convenções constitucionais a discricionariedade é dúplice, tanto no sentido de agir como no de não agir, total ou parcialmente.
243PIERRE AVRIL, Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel,
Se mesmo na Inglaterra as convenções constitucionais não perdem a sua obrigatoriedade em face de sua eventual não observância, total ou parcial, ou seja, pelo desuso, não seria também possível o desuso para os sistemas constitucionais baseados em uma constituição escrita e rígida. Isto porque, como se pretende demonstrar, os costumes constitucionais ou parlamentares estariam a fazer o papel das convenções constitucionais, mas apenas sob o rótulo de costumes constitucionais.
Portanto, não é a efetividade que determina a obrigatoriedade de uma norma, seja ela expressa ou tácita, interna ou externa, bem como constitucional ou infraconstitucional, como já foi visto na doutrina inglesa.
Outra questão relativa às convenções é que o aspecto positivo também pode ser denominado de aspecto ativo, ao passo que o aspecto negativo pode ser chamado de aspecto passivo. O primeiro a traduzir uma ação e o segundo a traduzir uma omissão do titular da convenção.
Denota-se que esse aspecto (por meio de uma ação criar a possibilidade de um poder limitar a atuação do outro), traz em contrapartida o aspecto de diminuir a restrição da atuação de um poder por meio da convenção. Ou seja, em uma convenção onde normalmente um poder deveria agir com a consequente limitação do outro poder que recebe a ação, na medida em que o poder age em menor medida ou simplesmente não age, diminui em menor medida também, ou simplesmente não diminui, a atuação do outro poder que se submeteria à convenção, aumentando portanto a atuação daquele poder que a princípio não poderia agir.
Outra constatação do sistema das convenções é que elas em realidade acabam por exercer também, além das funções já acima descritas, o papel de freios e contrapesos dentro do sistema parlamentar, consubstanciando, portanto, no sistema de governo parlamentarista uma forma particular dos “checks and balances”, diferentemente da configuração destes no sistema presidencialista de constituição escrita e rígida244.
Outra nota que merece registro quanto à sistemática deste sistema de freios e contrapesos convencionais é que ele pode ser exercido ou não, total ou parcialmente, por meio do aspecto positivo ou negativo acima expostos, o que ajuda
244I. N. STEVENS, Constitutional and administrative Law, 2ª edition, London: Pitman Publishing,
a explicar a grande harmonia do sistema parlamentar inglês e talvez seja uma das razões pelas quais não houve ruptura dentro do parlamentarismo.
Isto porque, diante da discricionariedade de ação ou omissão convencional, os órgãos de cúpula que compõem o sistema parlamentarista têm a possibilidade de evitar choques e crises institucionais, prevalecendo o entendimento não só jurídico, mas também político, entre os atores do parlamento, fazendo com que o sistema como um todo se preserve e busque a melhor solução dentro do momento e do caso concreto.
Em um país com constituição escrita e rígida tal flexibilidade das relações e inter-relações entre os poderes estatais não se faz possível, pois nestes o sistema de freios e contrapesos é obrigatório e previamente delimitado no texto constitucional, não permitindo a flexibilidade de seu uso, nem quanto à forma, nem quanto à iniciativa.
Conforme já se vislumbrou, as convenções são normas não escritas e geralmente definidas de forma bem genérica. Assim, surgiu a necessidade de se estabelecer um critério para o nascimento ou identificação de uma convenção constitucional, a fim de, também, evitar-se que qualquer prática ou comportamento dentro do parlamento automaticamente se transformar-se em uma convenção constitucional.
Dessa forma, surgiu o critério conhecido como “as três questões de Jennings”. Segundo W. Ivor Jennings, são necessárias três perguntas para se descobrir se um comportamento pode ser reconhecido ou transformado em convenção constitucional. Primeiro deve-se perguntar: existem os precedentes? Em seguida deve ser feita a seguinte indagação: nestes precedentes, os autores acreditam estar vinculados por uma regra (“bound by a rule”)? E por fim verifica-se: existe uma razão para esta regra?245
Quanto à primeira questão, fundamental é o aspecto relacionado aos precedentes, pois uma convenção constitucional é originada geralmente de precedentes que vão antecedendo-lhe. Relativamente à segunda questão, esta visa averiguar se há um sentimento de obrigação a ser cumprida resultante dos precedentes sobre a questão. E, por fim, se há uma razão, um fundamento lógico e
245JEAN-PIERRE CAMBY, A propos de “conventions” de la constitution, Revue du Droit Public et de
la science politique en France et L’étranger, Número 1, Paris: L.G.D.J., 1988, p. 9; PIERRE AVRIL,
Les “conventions de la constitution”, Revue Française de Droit Constitutionnel, Número 14, Paris:
uma finalidade para esta regra246. Outrossim, como anota Pierre Avril, a criação de uma convenção e qual convenção será criada estão diretamente relacionadas com a questão das maiorias e minorias parlamentares dentro da(s) Casa(s) legislativa(s)247.
9.3 Na Doutrina Italiana