René Capitant trabalha com a colocação de que por meio da sua noção de direito costumeiro não haveria ruptura constitucional, mesmo quando momentaneamente não houvesse uma constituição em vigor, citando como exemplo o caso das revoluções. Assim, a ruptura seria aparente e o direito costumeiro seria o único capaz de garantir (ou explicar) a continuidade constitucional.
Para o Autor, a teoria das revoluções explicam a continuidade do direito constitucional e fundamentam a validade do direito positivo, no sentido particular deste que é atribuído por René Capitant, como já visto acima.
A teoria das revoluções exposta pelo Autor tem como base as duas noções já vistas mais acima, ou seja, a de força obrigatória oriunda da vontade do Estado e do novo conceito de direito positivo, também chamado de positividade. Mas, agora, agrega o Autor mais uma concepção que, juntamente com as duas
citadas, alicerçam a sua teoria das revoluções, concepção esta que é uma modificação da noção de poder constituinte.
Assevera o autor que “A teoria das revoluções, essencial para explicar a continuidade do direito constitucional e para fundamentar a validade do direito positivo, não pode ser construída utilizando somente a noção de direito escrito”409.
Prosseguindo em suas colocações, diz que “... mesmo pendente o período revolucionário, antes que uma nova constituição escrita possa ser votada, já existe uma constituição, porque o Estado e a nação não desapareceram durante este intervalo. Esta constituição é formada por um conjunto de idéias, de doutrinas, em nome daqueles que de fato realizaram o movimento revolucionário. Na medida, gradualmente falando, que a nação retira da antiga ordem política o benefício de sua adesão e de sua submissão, para implantar um novo poder, ou uma nova ordem política, é a ‘positividade’ que passa de um campo para outro, rejeitando a constituição antiga410.
Segundo suas concepções acima, durante o intervalo entre uma constituição e outra durante um período revolucionário, não haveria mais qualquer constituição em vigor, mas isto não impediria a existência de uma constituição não escrita positivada, criada e exercida durante a revolução pelo próprio Estado, sendo que a positividade mudaria de lado. Assim, a positividade antes estaria do lado da constituição anterior (oficial), mas que depois passaria a estar com a constituição revolucionaria. Tal constituição, segundo as idéias do Autor, seria uma constituição não escrita, fruto dos ideais revolucionários.
Novamente nestes aspectos, nota-se que na esfera das doutrinas a respeito da existência do costume constitucional (o qual, para o Autor, é a manifestação do direito costumeiro não escrito) permanece a indefinição dos conceitos, pois agora toda uma gama de concepções jurídicas clássicas é alterada para viabilizar uma sustentação da noção de direito costumeiro não escrito que tem, inclusive, a capacidade de revogar as normas constitucionais escritas.
Para René Capitant, durante uma revolução também haveria uma constituição revolucionária não escrita (ou seja, de fato), o que induz a crer numa impropriedade conceitual, uma vez que durante uma revolução a constituição oficial e formal ainda não foi revogada, pois até que o Estado seja vencido pelos
409RENÉ CAPITANT, Le droit..., op. cit., p. 3. 410RENÉ CAPITANT, Le droit..., op. cit., p. 4.
revolucionários não há qualquer alteração da ordem jurídica imposta e vigente. O que ocorre é o levante dos insurgentes contra o Estado e sua respectiva ordem jurídica, na tentativa de, caso sejam vencedores, modificá-la ou substituí-la totalmente.
Não há uma constituição não escrita, pois justamente a revolução visa tomar o poder e mudar a constituição. Ainda, argumenta o Autor que durante a revolução a positividade mudaria de lado, pois o Estado passaria a acolher e aceitar a nova ordem constitucional. Contudo, tal fato também não se verifica, pois a revolução ou o grupo revolucionário não são o Estado e nem o representam. Dessa forma, como a revolução poderia dar força obrigatória, positividade e vigência (mesmo que para tais institutos se adote a visão do Autor) à constituição não escrita revolucionária? Como esta constituição poderia ser fruto da vontade do Estado? Lembrando que René Capitant fala justamente de uma constituição não escrita intermediária, ou seja, entre a anterior constituição e a posterior constituição oficial em face da nova ordem estabelecida decorrente da revolução.
E parece da mesma forma estar revestida de impropriedade tal colocação, uma vez que não faz sentido esta constituição intermediária (durante o período revolucionário) anterior à futura e nova constituição pós revolução, uma vez que com a vitória dos revolucionários os tais ideais que fomentaram o levante já estariam na nova constituição a ser criada.
Diz ainda “Pendente o período de luta civil, durante o qual está vivendo a nação, a constituição positiva está indefinida. É que a nação, a qual cada um dos dois sistemas se apresenta regendo, então se divide em duas partes e respectivamente dois sistemas políticos contrários estão simultaneamente em vigor. Mas quando a revolução é encerrada, que a nova ordem triunfou sobre o antigo regime, a unidade nacional é reconstituída e nós podemos falar de uma constituição positiva, mesmo que ela não tenha ainda sido colocada por escrito. A existência de um governo de fato não atesta menos a existência de uma constituição. Qualquer que seja a organização pela qual a revolução se apresente, o fato desta impor a sua autoridade é mais que um simples fato, é um sinal de uma regra positiva de competência constitucional411.
Nota-se com tal argumentação que o Autor reforça a ideia de que o poder revolucionário seria um “Estado de Fato” (em oposição a Estado de Direito) por meio do qual as normas constitucionais não escritas seriam criadas e ganhariam obrigatoriedade. E, para confirma tal situação, é falado que a existência de um governo de fato atesta a existência de uma constituição, pois (segundo o Autor) a autoridade que é imposta (por meio da força) é mais que um simples fato, mas, sim,
uma regra positiva de competência constitucional, como mencionado acima.
Ou seja, o poder instituído pela força criaria uma competência constitucional positiva (ou seja, de fato). Para o Autor, então, seria a força a criar o direito e uma competência constitucional, tudo sob a esfera dos fatos. Assim, para René Capitant, a real fonte do direito constitucional costumeiro seria a força.
Quanto ao poder de fato, argumento a Autor que “Nós falamos de poder de fato, mas a idéia de poder vai além da idéia do poder da ação física e designa poder de comando, isto é, uma competência, contendo por conseqüência idéia de regra. O poder de fato de um governo revolucionário é em verdade uma competência jurídica. O que o distingue do que nós chamamos erroneamente de um poder de direito é somente que este não está expresso sob a forma escrita, dentro de um documento constitucional promulgado, mas somente sob a forma de reconhecimento geral, de aceitação ativa ou resignada dos sujeitos. Mas o que importa, uma vez que o texto jamais é a regra propriamente falando, é o momento em que a regra existe, ou seja, o momento em que a nação reconhece sua existência, seu conteúdo e aceita sua aplicação, a partir daí de fato esta regra passa a integrar o direito positivo”412.
Para o Autor, como pode se constatar de suas alegações acima, é errôneo falar em poder de direito, sendo o correto empregar a denominação de poder de fato, gerador de uma competência constitucional, entendida esta como um capacidade criadora de normas constitucionais, ou seja, de uma constituição não escrita. Basta que haja o reconhecimento geral com aceitação “ativa ou resignada”, ou seja, voluntária ou mediante o uso da força. E, assim, com diante de todo esse quadro, segundo o Autor, a regra passaria integrar o quadro do direito positivo.