Para Carlos Blanco de Morais, os costumes constitucionais são mutações constitucionais tácitas, onde tais costumes “são critérios invisíveis de decisão, de alcance constitucional, oriundos dos poderes políticos e jurisdicional, sedimentados informalmente junto do texto constitucional impostos no plano jurídico.”316.
Como se nota, tal conceituação está voltada para os costumes “contra constitutionem”.
Novamente ressalte-se que a mutação constitucional não é o objeto desta dissertação, mas que em certos momentos questões ligadas aos costumes contra
legem podem relacionar-se com esta temática.
Inicialmente, o conceito exposto por Carlos Blanco de Morais nos apresenta a ideia de “critérios invisíveis de decisão” indicando com isso que no costume constitucional não se trata apenas de mera conduta a alterar a constituição tacitamente, mas sim há uma decisão, uma escolha, neste sentido, traduzindo a ideia de que os “poderes políticos e jurisdicional” não gerariam normas constitucionais não escritas (consuetudinárias) ao acaso, mas sim de forma consciente e voluntária, diversamente do que afirmava Georg Jellinek, pois este entendia que a mutação, inclusive por meio dos costumes constitucionais, poderia ocorrer sem a consciência de tal alteração, pois, segundo este Autor, a alteração do texto constitucional é aquela que “... permite deixar o texto constitucional formalmente intacto e que é provocada por fatos que não tem que ser acompanhadas de algum propósito ou consciência de tal modificação”317.
315 JORGE MIRANDA, Manual de direito constitucional, tomo II, 7ª edição. Coimbra: Coimbra, 2013,
p. 156.
316CARLOS BLANCO DE MORAIS. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos:
autópsia de um acórdão controverso. In FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (Org.). Constitucionalismo e democracia, Salvador: Juspodium, 2013, p. 498.
317HESSE, Konrad. Limites da mutação constitucional. In ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES,
Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires. Temas fundamentais do direito constitucional, textos
selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos Almeida, Gilmar Ferreira Mendes e Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009, segunda tiragem 2013. p. 152.
Como se nota, para Georg Jellinek, os costumes constitucionais possuiriam também tal característica, ou seja, a inconsciência ou ausência de intenção de quem pratica tais fatos.
Seriam então quaisquer fatos ou comportamentos a criar normas constitucionais com a mesa força das normas constitucionais escritas. E estes desprovidos de vinculo intencional com a pessoa que os pratica. Assim, para Georg Jellinek, além de a constituição não ser realmente a lei fundamental e estar desprovida de supremacia, esta não condiciona ou rege coisa alguma, mas sim é regida e condicionada por fatos quaisquer, e ainda sem qualquer vínculo subjetivo com o praticante do fato.
Além disso, Carlos Blanco de Morais nos traz o elemento “sedimentados informalmente junto do texto constitucional” como forma de expressar a necessidade de sedimentação, ou seja, os costumes vão se depositando, pouco a pouco, e com isso se tornando sólidos diante da realidade constitucional. Mas tal sedimentação, justamente por se tratarem de normas não escritas, dá-se pela via informal, sem uso do processo de revisão constitucional expressamente previsto na constituição e informalmente vão tais costumes modificando em maior ou menor medida o cenário de aplicação e concretização da constituição.
Por fim, como última parte de seu conceito, ao afirmar “impostos no plano jurídico”, traz-nos a natureza constitucional dos costumes e diante de tal natureza, demonstra também a força dos mesmos a impor-se diante do sistema jurídico respectivo.
Aqui, diversamente da noção de Anna Cândida318, como se verá mais a frente nesta dissertação, acertadamente Carlos Blanco de Morais exclui o povo do processo de criação dos costumes constitucionais, pois os critérios de decisão são “oriundos dos poderes políticos e jurisdicional”. Diz-se acertadamente, uma vez que caso o povo também pudesse alterar tacitamente a constituição por meio de costumes, muita insegurança jurídica se apresentaria ao cumprimento da constituição, além de possibilitar que a cada dia pudesse surgir uma constituição diferente.
Nos são apresentadas pelos ensinamentos de Carlos Blanco de Morais três razões para existência dos costumes constitucionais, a saber:
318 ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Processos informais de mudança da constituição:
a) sua consolidação pelo fator tempo (costumes e práticas) 319 – grifo nosso;
Novamente aqui, diverge Carlos Blanco de Morais da noção apresentada por Anna Cândida de que o tempo não seria relevante para a caracterização do costume constitucional. Ao elencar o fator tempo como meio de consolidação dos costumes, ensina que nos costumes constitucionais o tempo também é importante, resgatando o elemento objetivo dos costumes. E, como se fala em consolidação, pressupõe-se um certo tempo, não definível “a priori”, devendo ser analisado no caso concreto.
b) não oposição relevante da comunidade jurídica e política (práticas políticas e decisões judiciais inovadoras);320 – grifo nosso
Esta segunda razão apontada pelo Autor nos remete a questão muito importante, a da não oposição relevante da comunidade jurídica e política quanto aos costumes estabelecidos para a aplicação da constituição.
Isto porque, só haverá a consolidação no tempo descrita na primeira razão supra caso as comunidades jurídica e política aceitem o comportamento candidato a costume, ou não se oponham significativamente a ponto de barrar tal prática ou substituí-la por outra.
Nisso reside a ideia da relevância da oposição, pois até pode haver oposição, mas se esta não é suficiente para impedir o costume, ele vingará, ao passo que, caso a oposição seja relevante, ou seja, forte o suficiente para impedir o costume, este não terá tempo suficiente (primeira razão acima) para se consolidar.
Note-se que isto também revela que houve concordância das comunidades jurídica e política em relação àquele costume, fazendo com que surja um consenso, ainda que majoritário (o que geraria a oposição não suficiente), a expressar o desejo de que a constituição seja de fato cumprida desta ou daquela forma costumeira.
c) aquiescência, expressa ou tácita, da corte constitucional quanto à validade ou subsistência dessas alterações.321 – grifo nosso
319CARLOS BLANCO DE MORAIS. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos:
autópsia de um acórdão controverso. In FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (Org.). Constitucionalismo e democracia, Salvador: Juspodium, 2013, p. 498.
320CARLOS BLANCO DE MORAIS. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos:
autópsia de um acórdão controverso. In FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (Org.). Constitucionalismo e democracia, Salvador: Juspodium, 2013, p. 498.
321CARLOS BLANCO DE MORAIS. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos:
autópsia de um acórdão controverso. In FELLET, André; NOVELINO, Marcelo (Org.). Constitucionalismo e democracia, Salvador: Juspodium, 2013, p. 498.
Como terceira razão, nos é apresentada a aquiescência do tribunal encarregado da guarda da constituição em relação àquele comportamento que estaria a criar normas constitucionais com a mesa força das normas constitucionais escritas e com isso poder dar nova feição à aplicação da constituição.
Como custódio da constituição, o tribunal constitucional poderia dar seu aval expresso, por exemplo, reconhecendo o costume como constitucional e, portanto, válido. Mas, também, poderia ocorrer que tacitamente seja o costume tolerado pela Corte, ou pela ausência de fiscalização de constitucionalidade, ou pelo fato de que o tribunal não dissesse expressamente, quando o poderia, que tal costume violaria a constituição.
Observe que as três razões acima descritas pelo Autor estão em ordem lógica, pois a terceira é um desdobramento da segunda, a qual o é por sua vez da primeira.
15.2 Doutrina Italiana