Como esclarece o Autor, quanto às relações e diferenças entre as convenções, costumes e leis, as convenções são relacionadas às ligações que atualmente existem naqueles aos quais elas se aplicam e que neste sentido elas são como que mais próximas das leis do que dos costumes. Além disso, as convenções possuem distinções no seu papel constitucional, diferentemente da maioria dos costumes, os quais via de regra possuem apenas um valor histórico ou cerimonial. Como exemplos destes costumes podem ser citados a cerimônia em torno da abertura do parlamento, bem como o ritual do “Chancellor of the Exchequer”228 em que seu discurso de orçamento é levado até a Câmara dos Comuns dentro de uma pasta vermelha229.
Ainda, via de regra, a maioria das convenções são estabelecidas por meio de usos. Mas isto não significa, no entanto, que para se transformarem numa convenção devam aqueles existir há muito tempo, justamente porque as convenções são diferentes dos costumes (no sentido de direito costumeiro) quanto a este aspecto em particular. Além disso, as convenções não nascem necessariamente com base num único precedente, diferentemente das regras surgidas dentro do “common law”230.
São citadas pelo Autor numerosas vantagens resultantes do sistema de convenções, as quais se perderiam caso estas fossem transformadas em leis. Como exemplos de tais vantagens são citados a flexibilidade, o equilíbrio do poder e o caráter democrático231.
Flexibilidade. A constituição britânica é descrita como flexível em oposição à rigidez. Parte desta flexibilidade situa-se dentro do sistema das convenções, pelas quais (conforme a já citação de Hood Philips) o desenvolvimento e alterações constitucionais podem ocorrer sem a necessidade de mudanças formais na lei, sendo que isto pode ser visto de maneira mais clara na comparação com a constituição americana onde qualquer mudança na constituição tem de ser feita através de procedimentos previstos no art. 5ª daquela constituição232.
228Ministro das finanças britânico. 229I. N. STEVENS, op. cit., p. 36. 230I. N. STEVENS, op. cit., p. 38. 231I. N. STEVENS, op. cit., p. 40. 232I. N. STEVENS, op. cit., p. 40.
Equilíbrio do poder. Prefere-se que certas regras sejam convenções ao invés de leis, significando que as Cortes acabam possuindo pouca autoridade para interpretá-las ou aplicá-las. Assim, a convenção possui caráter preventivo em relação ao poder judiciário para que este não adquira muito poder (isto porque no Reino Unido o poder judiciário não responde perante o eleitorado)233.
Democracia. No Reino Unido as convenções são um importante aspecto do processo democrático, pois elas ajudam a garantir que o governo seja responsável, ao menos indiretamente, perante a população. Na ausência da separação dos poderes, elas acabam sendo um mecanismo mais efetivo para se atingi-lo. Como ainda anota o Autor, para atingir os mesmos fins pelos meios legais seria necessário, com efeito, o completo refazimento da constituição britânica. Por exemplo, é por uma convenção que o líder de um partido político que vence a eleição geral pode formar o governo. Outro exemplo é o de que a existência dos partidos políticos não é ela mesma um requisito legal234.
Como já visto, na Inglaterra, as convenções, os costumes e as leis não se confundem. Ainda, o sistema constitucional consuetudinário inglês, pelo que se depreende dos ensinamentos de I. N. Stevens, é composto pelas convenções, costumes, leis e as normas da “common law”, sendo que tais espécies diferem-se umas das outras, pois cada qual tem sua função em face de suas características conceituais.
Também, o costume possui dois tipos, ou seja, o costume simbólico e cerimonial, bem como o costume classificado como direito costumeiro. O primeiro é incluído nas regras não legais, ao passo que o segundo dentro das legais, pois este pode ser imposto pelos tribunais ao passo que aquele não. Como se viu, na Inglaterra, não é o caráter de obrigatoriedade que é a principal diferença entre uma regra legal e não legal, mas, sim, a possibilidade de os tribunais imporem sua aplicação ou não, ou seja, o poder de os tribunais intervirem nas relações disciplinadas por cada tipo de regra.
Isto porque, como se viu, as convenções são obrigatórias e são regras não legais, bem como os costumes (não os da classe do direito costumeiro) não possuem obrigatoriedade e também integram a categoria das regras não legais.
233I. N. STEVENS, op. cit., p. 40. 234I. N. STEVENS, op. cit., p. 39-40.
E, segundo a concepção inglesa, pelo que se depreende, são justamente as regras não legais que disciplinam as questões consideradas mais importantes para o país. Os tribunais, por essa razão, não podem interferir nos assuntos reservados às regras não legais em face de que estes não possuem responsabilidade política. É uma direta limitação de poder aos tribunais como um dos instrumentos do sistema de freios e contrapesos inglês. Isto ocorre porque, como é o parlamento que responde politicamente, uma eventual interferência nos trabalhos do parlamento, com a respectiva diminuição de sua liberdade de ação ou de decisão, implicaria na possível responsabilidade política interna (com a queda do Governo) ou externa (reprovação nas urnas pela população), ocasionada pela ingerência de outro poder. O Parlamento assume toda a responsabilidade por seus atos, mas exige total liberdade de ação e de decisão. É a razão de ser da soberania do parlamento.
Vê-se, com isso, que as convenções são regras não legais, ao posso que os costumes podem ser regras legais ou não legais, a depender de sua natureza. Ou seja, caso o costume tenha natureza simbólica ou cerimonial este será uma regra não legal. Na hipótese de o costume ter natureza de norma jurídica em face de ter nascido de uma conduta habitual e permanente, por certo período de tempo, revestida da consciência de sua obrigatoriedade, ou seja, uma norma de direito costumeiro, este costume pode ser imposto pelos tribunais, justamente por ser direito. Este último é o direito costumeiro baseado no costume jurídico e que é utilizado pelos sistemas continentais citados nesta dissertação, espécie de costume que também se aplica a muitos países como, por exemplo, o Brasil. É o costume jurídico tradicional já exposto nesta dissertação na Parte III.
Também se verificou que as convenções não estão presas ao fator tempo para sua criação, mas via de regra não se baseiam em um único precedente, diferentemente do que ocorre no “common law”. Ainda, como fator de diferenciação das convenções e dos costumes da classe do direito consuetudinário, estes dependem necessariamente do fator tempo e da habitualidade, não podendo ser criados com base em um ato ou poucos atos, bem como em breve intervalo de tempo. Tal questão será desenvolvida na Parte III deste trabalho.
Disso tudo decorre a preferência pelas convenções constitucionais ao invés das leis. Como se verificou das vantagens convencionais, as convenções possuem três vertentes de funcionamento que as torna superiores às leis do ponto
de vista político. Sua flexibilidade garante agilidade e liberdade de ação e de decisão, bem como se constitui como um dos fatores que preservaram a Inglaterra das rupturas constitucionais. O aspecto do equilíbrio do poder é o outro lado da característica da flexibilidade, pois afastando a ingerência de órgão externo (o poder judiciário) a controlar a atividade legislativa, garante sua liberdade no desempenho de suas funções, sejam políticas, sejam jurídicas, bem como afasta os tribunais das relações entre o parlamento e a Coroa.
Quanto à terceira e última vantagem, o caráter democrático é garantido também pelas convenções, pois como já visto, por meio delas o parlamento chama para si toda a responsabilidade política, seja direta ou indiretamente. Ou seja, como o parlamento (a Câmara dos Comuns) foi eleito pelo povo, ele responderá apenas ao povo. Dessa forma, as convenções estabelecem um sistema de freios e contrapesos, garantem a liberdade do parlamento, dão a este o monopólio da responsabilidade política (com seus ônus e bônus), vale dizer, de ditar a vida política da Inglaterra, bem como são também um dos fatores que estabelecem a soberania do parlamento, traduzindo-se todas estas questões na elevação do parlamento britânico à condição de ser o protagonista do sistema constitucional inglês.
9.2 Na Doutrina Francesa