Skjevhet i utvalget?

Dentre os recursos regulados na legislação ordinária, mais especificamente no Código de Processo Civil, estão a apelação, o agravo, os embargos de declaração e os embargos infringentes.

A apelação é o recurso de natureza ordinária, de fundamentação livre, interposto contra sentença, seja terminativa ou definitiva, com o propósito de reformá-la ou anulá-la, quer tenha havido, respectivamente, error in judicando ou error in procedendo no seu proferimento.

Desde que a discussão sobre dada questão não esteja preclusa, é possível, através da apelação, discutir-se amplamente a sentença prolatada pelo órgão jurisdicional de primeiro grau, questionando-se matérias fáticas-probatórias ou jurídicas. No âmbito doutrinário, é considerado o recurso por excelência, que permite a mais ampla devolução das matérias decididas e impugnadas a órgão jurisdicional hierarquicamente superior, objetivando o reexame da causa, daí porque está indissociavelmente ligado ao princípio do duplo grau de jurisdição, que visa justamente assegurar a revisão do julgamento por órgão diverso e superior ao prolator da decisão.

223 _{Ob. cit., p. 156.}

Assim, qualquer restrição que se faça à interposição do recurso de apelação implicará, em princípio, na limitação da garantia constitucional do duplo grau de jurisdição, motivo pelo qual deverá também tal exceção estar amparada constitucionalmente. A análise das exceções constantes do sistema processual civil pátrio e de sua respectiva (in) constitucionalidade será feita no item seguinte, bem como no capítulo 3 deste trabalho.

No capítulo II, item 1.1, fizemos referência às lições de Orestes Nestor de Souza Laspro, para quem o recurso de apelação é verdadeiro mecanismo de garantia do duplo grau de jurisdição, servindo os agravos contra as decisões de primeira instância como meios complementadores dessa função.

Com efeito, os agravos são recursos interpostos para impugnar decisões interlocutórias proferidas em primeiro ou segundo grau de jurisdição e até no âmbito dos tribunais superiores, sob a alegação de existência de vício de julgamento (error in judicando) ou vício de procedimento (error in procedendo). São também recurso de natureza ordinária e fundamentação livre, que objetivam a reforma ou anulação da decisão interlocutória atacada, podendo ser interpostos na forma de agravo retido, agravo de instrumento e agravo interno, conforme tenha sido a decisão proferida em primeiro ou segundo grau de jurisdição e de acordo com a hipótese que ensejou a interposição do recurso.

Entendemos, com base no pensamento desenvolvido pelo autor, que, de fato, os agravos interpostos contra decisões de primeiro grau (agravo retido e agravo de instrumento) seriam, em caráter complementar, instrumentos de garantia do duplo grau, raciocínio também aplicável ao agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória prolatada em segundo grau, que inadmite recurso extraordinário ou recurso especial, com fulcro no art. 544 do CPC.

É preciso destacar que os agravos supra-referidos ensejam a revisão da decisão interlocutória contrariada por órgão diverso e hierarquicamente superior àquele que a proferiu, seguindo o raciocínio desenvolvido na compreensão do duplo grau. Cremos, contudo, que o caráter complementar desse instrumento na garantia do duplo grau se justifica em razão de o recurso em tela não assegurar, em geral, o reexame da causa, justamente por se dirigir à impugnação de decisão interlocutória; ou seja, a devolutividade por ele ensejada é infinitamente menor que a observada no recurso de apelação.

Não estaria, assim, havendo frontal violação ao princípio do duplo grau se o sistema processual civil pátrio tivesse adotado o princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias em separado (decorrente do princípio da oralidade), tal como ocorre nos Juizados Especiais Cíveis e nos processos trabalhistas, desde que assegurada a ampla

impugnação das decisões interlocutórias ao final, com a revisão da sentença pelo “recurso de apelação”, ou a possibilidade de contrariá-las através de mecanismos autônomos de impugnação, como se dá com o mandado de segurança.

Por esses motivos é que não vislumbramos o recurso de agravo como sendo de indispensável previsão para que se assegure a aplicação do duplo grau de jurisdição.

Quanto aos embargos de declaração, regulados nos arts. 535 a 538 do CPC, cumpre salientar que se trata de recurso ordinário, de fundamentação vinculada, porque se presta apenas para discutir omissão, obscuridade ou contradição de decisão judicial, o qual se dirige ao esclarecimento ou à integração do provimento judicial pelo mesmo órgão que o prolatou. Em razão de a matéria impugnada ser devolvida à apreciação do próprio órgão prolator da decisão, há quem entenda não haver efeito devolutivo produzido por esse recurso, o qual só se verificaria se a devolução se desse a órgão jurisdicional superior ao prolator da decisão.

Entendemos que todos os recursos possuem efeito devolutivo, pois em razão de sua interposição a matéria contrariada será sempre devolvida a um órgão jurisdicional para reexame, ainda que tenha sido ele o prolator da decisão atacada, como ocorre com os embargos em análise. Tal característica, porém, aliada ao fato de que esse recurso se volta ao esclarecimento ou à integração do provimento, em razão de se tratar de recurso de fundamentação vinculada, o impedem de ser considerado um instrumento de garantia do duplo grau de jurisdição.

Por fim, sobre os embargos infringentes, disciplinados nos arts. 530 a 534 do CPC, ressalta-se que são recurso de natureza ordinária, de fundamentação livre, ainda que a discussão nele travada se volte à matéria objeto de divergência entre os julgadores do órgão colegiado, que pode ser interposto contra decisão não unânime proferida: a) no julgamento de apelação, que tenha reformado sentença de mérito; b) no julgamento procedente de ação rescisória.

Trata-se de recurso interposto e julgado no próprio tribunal, onde teria sido proposta a ação rescisória ou julgada a apelação, ensejadoras de sua interposição. Em razão de tais embargos propiciarem revisão do julgamento não unânime, voltando-se ao reexame da matéria divergente, bem como pelo fato de serem processados e julgados pelo mesmo tribunal, ainda que ocorram alterações na composição do órgão julgador do recurso, entendemos, na esteira dos embargos de declaração, que os embargos infringentes não foram criados com o propósito de assegurar o duplo grau de jurisdição.

Em situações como a do mandado de segurança, em que existem súmulas – Súmula 169 do STJ e 597 do STF – que vedam, nessa ação, a utilização dos embargos infringentes,

não se vislumbra qualquer limitação ou transgressão ao duplo grau, propiciado, em tese, pela apelação, pelo recurso ordinário e até pelo agravo que podem ser utilizados nesses processos.

Igualmente, as limitações impostas pelo legislador ordinário ao cabimento dos embargos infringentes, pela Lei 10.352, de 26 dezembro de 2001, que alterou a redação do art. 530 do CPC, não podem sofrer qualquer crítica; ao contrário, revelam-se consentâneas com o princípio da efetividade, tendo demonstrado o legislador absoluta coerência na tentativa de conciliar a segurança das decisões e a celeridade dos procedimentos.

Em resumo, ratificando os entendimentos antes desenvolvidos no Capítulo II, item 1.1, concluímos que o princípio do duplo grau de jurisdição se volta, em particular, para garantir a revisão de decisões judiciais finais por órgão diverso e hierarquicamente superior ao prolator da decisão, sendo assegurado, especialmente, pelo recurso de apelação, pelo recurso ordinário, e, em caráter complementar, pelo recurso de agravo, regulado nos arts. 522 a 529 do CPC, e art. 544 do mesmo diploma. O instituto do reexame necessário, regulado no art. 475 do CPC, ainda que não se trate de recurso, também se revela como instrumento de garantia do duplo grau de jurisdição, conforme veremos mais adiante.