9. Avslutning og oppsummering
9.1 Hva slags program er MIA?
Afirmamos, por reiteradas vezes, que o reexame necessário das decisões proferidas contra as pessoas jurídicas de direito público é uma forma de exteriorização do princípio do duplo grau de jurisdição. Porém, a realização do duplo grau in casu nasce de um ato do próprio magistrado que deve remeter os autos para o tribunal, não sendo fruto de recurso interposto pela parte vencida. Trata-se, como se disse, de condição de eficácia da sentença.
Nesse caso, por ser também assegurado o recurso de apelação, vê-se verdadeira ampliação do sentido jurídico e político que inspiram o princípio do duplo grau, ampliação que merece ser estudada à luz do princípio da igualdade, a fim de que se possa melhor compreender o instituto e sua inserção constitucional.
O princípio da igualdade vem expressamente estatuído na Carta Magna, em seu art. 5.º, inciso V, caput, onde se lê que: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade...”.
Desde Aristóteles, a igualdade se verifica quando se tratam igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, entendimento que vem se firmando com a evolução dos tempos a fim de garantir o que hoje denominamos de igualdade real ou material.
Na feliz lição de Carmem Lúcia Antunes Rocha, “igualdade constitucional é mais do que uma expressão de Direito; é um modo justo de se viver em sociedade. Por isso é princípio posto como pilar de sustentação e estrela de direção interpretativa das normas jurídicas que compõem o sistema jurídico fundamental”.354
A igualdade, com certeza, deverá servir de norte ao legislador na elaboração das leis e aos magistrados na sua aplicação, bem como na condução do processo, garantindo às partes em litígio igualdade de tratamento.
Para que seja efetivamente garantida, é preciso atentar-se para as distinções existentes entre pessoas e grupos que, muitas vezes, necessitam de verdadeiro tratamento desigual para se igualarem em direitos e obrigações. A fim de fundamentar as diferenças por vezes estabelecidas, vem a doutrina tentando sistematizar os critérios que as autorizam, sem que haja quebra da isonomia, senão vejamos.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado; c) a terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados”.355
Para o ilustre J.J. Gomes Canotilho, o princípio da igualdade só é assegurado quando os indivíduos ou situações iguais não são arbitrariamente tratados como desiguais. “Por outras palavras: o princípio da igualdade é violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrária. O arbítrio da desigualdade seria condição necessária e suficiente da violação do princípio da igualdade”. Para o autor, “existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer diferenciação jurídica sem um fundamento razoável”.356
Resta saber, portanto, se os critérios acima elencados são percebidos do disposto no art. 475, incisos I e II, do CPC, que asseguram o reexame obrigatório, em segundo grau, das decisões proferidas contra a Fazenda Pública.
Com efeito, basta uma superficial análise da aludida regra para se verificar que dois são os fatores discriminativos da criação legislativa do duplo grau de jurisdição necessário, quais sejam, a pessoa envolvida no litígio - ente público - e a sua sucumbência.
Para muitos autores, o instituto em comento teria sido recepcionado pela Constituição Federal de 1988, em razão de objetivar a proteção do patrimônio público que a todos nós pertence. Assim, em se protegendo a Fazenda, estar-se-á protegendo os próprios cidadãos. Dessa forma, a possibilidade de reexame, evitando-se eventuais conluios e despreparo dos profissionais que, por vezes, defendem a coisa pública, não constituiria afronta ao princípio da igualdade.357
355 Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 21. 356 Direito Constitucional e Teoria da Constituição, ob.cit., p. 401.
357 Nesse sentido, manifesta-se Adilson Paulo Prudente do Amaral Filho, quando afirma: “tendo em vista os discrimens criados pelo art. 475, II e III, do CPC, e também pelo art. 12, parágrafo único, da Lei 1.533/51, são dotados de um fundamento lógico capaz de justificá-los - a saber, o interesse inarredável em bem administrar-se o dinheiro público - e também que esse fundamento lógico encontra amparo nos princípios gerais de direito abrigados pela Constituição Federal, além de atender perfeitamente os demais requisitos tão bem identificados pela doutrina, capazes de dar juridicidade às discriminações feitas pela lei, adequando-a ao princípio da isonomia, é de se concluir que os dispositivos legais mencionados não ofendem o disposto no caput do art. 5.º, da Constituição Federal, estando, portanto, em pleno vigor”. (A remessa oficial e o princípio da igualdade, in Revista de Processo, vol. 80. São Paulo: RT, pp. 215-222).
Nesse diapasão, manifesta-se o Prof. Nelson Nery Junior. Para ele, a remessa necessária não é inconstitucional, sendo seu escopo final atingir a segurança de que a sentença desfavorável à Fazenda Pública tenha sido escorreitamente proferida, não se tratando, pois, de atribuir-se ao Judiciário uma espécie de tutela à Fazenda Pública, a todos os títulos impertinente e intolerável.358
Afirma também Jorge Tosta que o objetivo da remessa oficial é a preservação dos interesses do erário a fim de tutelar o patrimônio de todos os cidadãos, encontrando-se tal finalidade “amparada pela Constituição Federal que, em diversos dispositivos, tutela de maneira diferenciada o patrimônio público, através de instrumentos políticos ou jurídicos”. São exemplos disso, segundo ele, os arts. 23, inciso I, 37, inciso XXI e 100, da Lei Maior.359
Outros tantos autores, preocupados com o tratamento diferenciado dado, por diversas vezes, à Fazenda Pública e atentos às expectativas em torno dos valores da efetividade e da celeridade do processo, defendem a inconstitucionalidade do dispositivo, que se mostra para eles como mais um privilégio, e não prerrogativa, criado em favor dos entes públicos.360
Para a Prof.ª Ada Pellegrini, o duplo grau de jurisdição necessário constitui-se em mais um privilégio criado em favor da Fazenda Pública, “que representa uma afronta ao princípio básico de política jurídica consoante o qual as partes merecem igualdade de tratamento”.361
Da mesma forma, em análise ao artigo 475, incisos II e III, entendem Rogério Lauria Tucci e José Rogério Cruz e Tucci que é “inconcebível e inaceitável privilégio em favor das nomeadas pessoas jurídicas de direito público, especialmente no tocante à execução de dívida ativa, relativa, sempre, a direito patrimonial, sem nenhuma conotação de relevância social. Daí, por via de conseqüência, a sua inconstitucionalidade, nesse particular”.362
Segundo Orestes Nestor de Souza Laspro, em virtude de o reexame necessário ser aplicado não em razão da matéria, mas sim do resultado da demanda, mostra-se “incompatível
358 Princípios do processo civil na Constituição Federal, p. 63. 359 Ob.cit., p. 136.
360 Francisco Barros Dias, em análise crítica ao instituto, assevera que o reexame “provoca um descrédito na Justiça, torna inócua a atividade do juízo de primeiro grau, retarda o andamento do processo, torna excessivamente onerosa a atividade jurisdicional e privilegia a Fazenda Pública com dois julgamentos de uma mesma controvérsia, através de dois órgãos jurisdicionais distintos, sendo que o primeiro não serve para absolutamente nada, a não ser – como já dito – unicamente, como pressuposto para remessa do feito ao Tribunal. (..) Imaginem que são milhares e milhares de processos que guardam essas características. Melhor dizendo, a Justiça Federal e as Varas da Fazenda Pública da Justiça Estadual, em quase sua totalidade, funcionam dessa forma. É tão absurda essa constatação na atividade do juiz, que parece até não se tratar de uma situação corriqueira, num país real”. (A busca da efetividade do processo. Revista de Processo, n. 97. São Paulo: RT, janeiro – março de 2000, pp. 213-225, pp. 218-219).
361 Idem, p. 45.
com o princípio da igualdade exposto no art. 5.º, inciso I, da CF, que deve ser entendido como identidade de situações jurídicas. Não se pode admitir, evidentemente, que as partes no processo tenham tratamento desigual, sem que sua finalidade seja a equiparação de forças”363. Diz, ainda, o autor que o legislador reformista não ousou o suficiente a ponto de extrair do sistema jurídico pátrio “este instituto ultrapassado e que nas hipóteses em que foi mantido viola flagrantemente o princípio da igualdade”.364
Nesse sentido, assevera ainda Cândido Rangel Dinamarco a respeito da devolução oficial, que “os próprios reformadores não tiveram a coragem de propor o cancelamento dessa mácula do Código de Processo Civil, ao assumir, sem discutir, a premissa de que nem sempre os entes estatais são bem defendidos por seus procuradores e há pequenas prefeituras que, sem a garantia do indispensável acesso aos tribunais, poderiam ficar prejudicadas pela má defesa. A par da marca do Estado autoritário em que foi gerada, essa linha peca pelo confronto com a garantia constitucional da isonomia, ao erigir o Estado em uma superparte (a) com maiores oportunidades de vitória que seus adversários na causa e (b) com maiores oportunidades nos processos em geral, do que outros entes igualmente ligados ao interesse público, posto que não estatais (pequenas fundações, sociedades beneficentes, Santas Casas de Misericórdia etc.)”.365
Entendemos que os fatores escolhidos para fundamentar o duplo grau de jurisdição necessário não se mostram capazes de afastar a inconstitucionalidade do dispositivo em pauta. Inicialmente, é preciso ressaltar, conforme já atentado por Alfredo Buzaid, que o receio de práticas ilegais em detrimento das pessoas jurídicas de direito público não pode propiciar o desvio da função jurisdicional que, antes de controle dos atos praticados em defesa daquela, visa à aplicação do direito aos casos conflituosos e à pacificação social.
É importante, ainda, frisar que atualmente a União, a maioria dos Estados e Municípios, bem como as Fazendas Públicas, entendidas aqui em sentido estrito de erário público, possuem quadro de procuradores concursados que, além de preparados, têm o dever de atuar nos casos que lhe são distribuídos, só podendo se abster da prática de atos administrativos e processuais quando devidamente autorizados pelo Procurador-Chefe.
Pretender justificar a existência do instituto face à necessidade de se controlar as deficiências dos representantes dos entes públicos e na possível desconfiança quanto às
363 Duplo grau de jurisdição no direito processual civil, ob.cit., p. 171. 364 Nova reforma...., ob.cit., p. 238.
decisões proferidas contra a Fazenda Pública é revelar, assumir e conformar-se com o verdadeiro descrédito que se dá à Administração Pública e ao Judiciário.
Ademais, já havendo a previsão de recursos a serem interpostos para reverter a sucumbência imposta ao Poder Público, não se justifica a manutenção do instituto, sobretudo quando se tem em pauta de discussão, nos dias de hoje, a busca da efetividade e da celeridade do processo.366
O atraso na prestação da tutela pode ser sentido, por exemplo, pela inexistência de prazo para que a remessa obrigatória se efetive, pela natural demora do processamento do reexame no tribunal, principalmente, quando nenhuma das partes tenha recorrido, e pela possibilidade de interposição de embargos infringentes contra decisão não unânime que, em sede de reexame obrigatório, reforma sentença de mérito, como vêm admitindo parte da doutrina e jurisprudência em interpretação extensiva do art. 530 do CPC.367
Não se pode olvidar, outrossim, que as pessoas jurídicas de direito público vêm-se apresentando como a grande ré dos processos judiciais em curso no nosso País; logo admitir- se a constitucionalidade do instituto é permitir que a maior litigante habitual, sob o aparente manto de proteção do patrimônio público, fique amparada por tratamento desigual que fere, sensivelmente, o princípio da isonomia.
Entendemos que para se prestigiar a celeridade e a efetividade do processo, sem que haja prejuízo do valor segurança jurídica, devem as pessoas jurídicas de direito público se
366 Reconhecendo que o tratamento diferenciado dado à Fazenda Pública em juízo compromete a prestação da tutela jurisdicional, Flávio Cheim Jorge, em obra coletiva, utilizando o exemplo de ação de indenização proposta contra o Estado, diz que, “uma vez ajuizada a ação, o Estado terá, ao contrário do particular, sessenta dias para contestar a pretensão do autor. Mesmo se o procurador não oferecer a contestação, não terão incidência os efeitos da revelia. Proferida sentença de procedência, mesmo que o Estado voluntariamente, após escoado o prazo de trinta dias, não interponha recurso de apelação, ainda assim, os autos serão enviados para o respectivo Tribunal de Justiça, por força da remessa necessária (art. 475 do CPC). O tribunal, então, de acordo com o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, somente poderá modificar a sentença se for para beneficiar o Estado (Súmula 45). Não havendo qualquer modificação da sentença pelo tribunal e pretendendo o autor executá-la, encontrará outro problema. Na execução contra a Fazenda Pública não existe penhora, e a Fazenda poderá, sem qualquer custo ou ônus, oferecer os embargos à execução em trinta dias. Para encerrar a sua via crucis, o autor terá ainda que se submeter a receber o seu crédito através de precatório, que, pela lei, deveria ser efetuado até o final do ano seguinte à sua apresentação (art. 100, § 1º, da Cf/88)”.(A nova reforma processual..., ob.cit., pp. 61- 62)
367 A terceira seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos embargos de divergência relativo ao recurso especial 168.837-RJ, ocorrido em 08.11.2000, por maioria de votos, decidiu: “Embargos de divergência. Processual civil. Duplo grau de jurisdição obrigatório. Embargos infringentes. Impossibilidade. 1. Sucumbente o Poder Público, não lhe suprime o reexame obrigatório a apelação voluntária, apta a ensejar-lhe os embargos infringentes, como foi sempre comum da defesa dos interesses dos entes públicos em geral, aplicando-se, à espécie, o adágio latino dormientibus non sucurrit ius. 2. As normas do reexame necessário, pela sua afinidade com o autoritarismo, são de direito estrito e devem ser interpretadas restritivamente, em obséquio dos direitos fundamentais, constitucionalmente assegurados, até porque, ao menor desaviso, submeter-se-á o processo a tempos sociais prescritivos ou a aprofundamentos intoleráveis de privilégios, denegatórios do direito à tutela jurisdicional. 3. Inaplicabilidade da Súmula 77/TFR. 4. Embargos de divergência acolhidos”. (DJU de 05/03/2001, rel. Hamilton Carvalhido).
organizar, extrajudicialmente, com procuradorias bem estruturadas e capacitadas, primando pela eficiência na proteção dos interesses públicos. Além disso, deve-se ampliar a atuação do Ministério Público nas causas em que as referidas pessoas figurem como partes, reforçando a fiscalização na tutela dos multicitados interesses públicos.