Oppsummering

Conforme expusemos anteriormente, pode haver restrições ao duplo grau de jurisdição, corolário do direito fundamental de acesso à justiça e garantia fundamental à viabilização do Estado Democrático de Direito e da boa justiça, por meio de normas constitucionais (restrições diretamente constitucionais); através de normas de nível inferior, uma vez autorizadas pela Constituição (restrições indiretamente constitucionais); assim como em razão do resultado da ponderação com aplicação do princípio da proporcionalidade (restrições implícitas), o que teria que ser analisado à luz do caso concreto.

Assevera Edilsom Pereira de Farias que: “no exercício dos direitos fundamentais, poderá suceder que um direito se choque com outro igualmente fundamental, situação que se denomina tecnicamente de colisão de direitos fundamentais”.235 Tal fenômeno se verifica, em especial, por não serem os direitos fundamentais absolutos, podendo, desde que protegido seu núcleo essencial, um ceder em favor de outro direito fundamental a partir da aplicação da proporcionalidade.

A solução se mostra aparentemente tranqüila para o magistrado quando os direitos fundamentais estão excepcionados na própria Constituição ou sujeitos à reserva da lei, conforme previsão também constitucional, e a lei que discipline tal restrição não se tenha afastado de seu núcleo essencial. Quando, no entanto, não se verifica a restrição legal, os juízes deverão se atentar para os bens envolvidos no conflito, sopesando-os - caso um deles

235 _{Colisão de direitos: a honra, a intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão e}

tenha que ser sacrificado em detrimento do outro -, bem como para os fins sociais aos quais a norma se dirige nos termos do artigo 5.º, da LICC.236

Nesses casos, a jurisprudência, valendo-se do princípio da proporcionalidade, norteando-se pelos princípios da unidade da constituição e da concordância prática, bem como pelo método da ponderação, deverá sopesar os direitos e bens em conflito a fim de solucionar o problema surgido.

O princípio da proporcionalidade, desenvolvido pela doutrina alemã, e o princípio da razoabilidade, desenvolvido pela doutrina americana, os quais são identificados como fenômenos de um mesmo pensamento, nasceram com o objetivo precípuo de servir de freio à atuação do Poder Público.237 Porém, sustenta boa parte dos juristas pátrios que se trata a razoabilidade de um gênero, do qual a proporcionalidade é uma espécie, apresentando-se esta como uma especificação daquela em alguns casos concretos.238

Ao se analisar as definições apresentadas no âmbito doutrinário para o princípio da razoabilidade, vê-se que os doutrinadores, de uma forma mais genérica, costumam associá-lo ao valor superior: justiça, afirmando que, com base nesse princípio, os atos do Poder Público

236 _{Conforme Angel Landoni Sosa, “el principio de razonabilidad, como integrante de las reglas de la sana}

crítica, lo concebimos como una aplicación de la lógica de lo razonable, de lo humano de que nos hablara Recasens, tanto para la interpretación de los hechos relevantes del proceso, cuanto para la valoración de la prueba, así como para la aplicación de la previsión contenida en el art. 14 del CGP que le impone al tribunal el deber de interpretar la norma procesal teniendo en cuenta que el fin del proceso es la efectividad de los derechos sustanciales” (in Principio de razonabilidad, sana crítica y valoración de la prueba, RP 88, p. 227). 237 _{Gisele Santos Fernandes Góes ressalta a divergência havida entre os doutrinadores pátrios acerca da} compreensão dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, advertindo que há os que entendem que ambos teriam a mesma significação, como Gilmar Ferreira Mendes, bem como German J. Bidart Campos, e os que propugnam pela distinção dos princípios, como Willis Santiago Guerra Filho, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Lúcia Valle Figueiredo, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Margarida Maria Lacombe Camargo e Raphael Augusto Sofiati. Assevera a autora que os princípios têm pontos comuns, como, por exemplo, o fato de ambos pretenderem o controle de arbitrariedades do Poder Público, além de serem considerados “pautas de interpretação e aplicação dos enunciados jurídicos, guias normativos que orientam a atuação do Poder Judiciário”. Dentre os critérios utilizados pelos defensores da diferenciação entre os princípios, pode-se destacar, segundo a mesma autora, além da origem histórica, o dimensionamento dos mesmos, de forma que a proporcionalidade seria o princípio dos princípios do ordenamento jurídico, estando assentada sobre a teoria da argumentação, em razão da necessária fundamentação que toda decisão judicial requer. Assim, seria dimensionada sobre três elementos, a saber: a necessidade, a adequação e a proporcionalidade em sentido estrito. Já a razoabilidade é considerada um princípio, mas não o princípio dos princípios, bastando para o seu exercício que seja dada preferência ao razoável, o aceitável socialmente na visão de Perelman ou dentro da lógica do razoável de Recaséns Siches. O razoável seria depreendido a partir da motivação racional, não havendo nenhum elemento que se agregue ou incorpore a ele. Quanto à função, a razoabilidade se limita a impedir o que é inaceitável ou arbitrário, possuindo, pois, função de bloqueio, ou seja, função negativa. Já a proporcionalidade, além da função negativa, incorpora também a de resguardo na materialização da melhor medida possível dos direitos constitucionais fundamentais, de forma a demonstrar sua função positiva. Possibilita, dessa forma, o conhecimento de sua relação com os demais princípios e regras do sistema jurídico. (in Princípio da

proporcionalidade no processo civil: o poder de criatividade do juiz e o acesso à justiça. São Paulo: Saraiva, 2004, pp. 55/63).

238 _{Cf. Raphael Augusto Sofiati de Queiroz. Os principios da razoabilidade e proporcionalidade das normas e}

sua repercurssão no processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000, p. 44. Gisele Santos Fernandes Góes, ob.cit., p. 56. Entre outros autores, por esses citados.

devem nela se pautar, considerada que é valor superior de todo o ordenamento jurídico. Raphael Augusto Sofiati de Queiroz destaca que tanto doutrina quanto jurisprudência vêm promovendo a vinculação do princípio da razoabilidade ao princípio da legitimidade, que se revela pela conformidade da atuação do Estado ao interesse público. Trata-se, segundo ele, de uma ligação extremamente forte e íntima, sendo natural que intuitivamente se os vincule.239

Vale-se o autor, ainda, dos ensinamentos do mestre Canotilho para demonstrar o sentido que se quer dar à legitimidade, afirmando que “por legitimidade entende-se aqui a dignidade de reconhecimento, como justa e correta, de uma determinada ordem de domínio (...). A legitimidade do Estado democrático-constitucional reclama simultaneamente uma legitimidade material e uma legitimidade processual. O processo de fixação de um

ordenamento jurídico-constitucional é uma dimensão importante da legitimidade, porque os problemas de distribuição dos bens, de formação de vontade política, de determinação de atos estaduais, não se compadecem nem com legitimidades transcendentes ou ontológicas nem com qualquer processo arbitrário ou ditatorial de decisão (exigência de um processo democrático). Por outro lado, é indispensável a legitimidade material, pois uma ordem constitucional aspira à credibilidade como ordem justa, no sentido de que estabelece estruturas básicas de justiça assentes na força consensual e compromissória dos atos de domínios”.240 _{(grifos nossos)}

Quanto ao princípio da proporcionalidade241, leciona Willis Santiago Guerra Filho que o mesmo revela-se não só como o mais importante princípio jurídico fundamental, mas também como “um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo”.242

239 _{Ob.cit., p. 38-39.}

240 _{Direito constitucional, 6ª ed. Coimbra: Almedina, 1993, pp.150-151, apud Raphael Augusto Sofiati de} Queiroz, ob.cit., p. 39.

241 _{Existem inúmeras discussões doutrinárias sobre a função (ou segundo alguns, a natureza) da} proporcionalidade no sistema jurídico, se se trata de valor, regra, critério, princípio ou postulado. Em razão do objetivo do nosso trabalho e para que dele não nos afastemos, apesar da reconhecida importância do debate, iremos adotar a teoria, que maior força possui no âmbito doutrinário, a qual compreende a proporcionalidade como princípio. Gisele Santos Fernandes Góes menciona, em sua obra já citada, a relação de autores que caracterizam a proporcionalidade como norma-princípio: Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Mauro Cappelletti, Suzana de Toledo Barros, Regina Maria de Macedo Nery Ferrari, Nelson Nery Junior, J.J. Gomes Canotilho, Jorge Miranda (ob. cit., pp. 69-70).

242 _{Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 72.}

Sustenta o autor que o princípio da proporcionalidade é o princípio dos princípios e o fato de não estar previsto expressamente na Constituição não impede que não o reconheçamos em vigor, invocando o disposto no

Sustenta Raquel Denize Stumm, com base nas lições de Canotilho e Engish, que: “O princípio da proporcionalidade em sentido amplo é também chamado de princípio da proibição do excesso, possuindo como características que o diferenciam da proporcionalidade em sentido estrito a exigência da análise da relação de meios e fins. A expressão ‘princípio

da proibição do excesso’ é aplicável no âmbito do controle legislativo, onde ‘suscita o problema do espaço de decisão dos órgãos legiferantes’ (Canotilho, 1982, p. 198), questionando a adequação dos atos legislativos aos fins expressos ou implícitos das normas constitucionais. Às valorações do legislador não podem ser isoladas. Elas têm de ser relacionadas com outras valorações que estão por trás da lei e imprimem o seu cunho ao Direito (Engish, 1988, p. 379)”.243 (grifamos)

Canotilho, por sua vez, leciona que “proibir o excesso não é só proibir o arbítrio; é impor, positivamente, a exigibilidade, adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles perseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico- material de ‘justa medida’”.244

Do princípio da proporcionalidade, podem ser extraídos os seguintes elementos, quais sejam: a) adequação, que determina que as medidas adotadas pelo Poder Público sejam aptas a atingir os objetivos pretendidos245; b) necessidade ou exigibilidade, que impõe a utilização do melhor meio possível, ou seja, do meio menos gravoso e mais eficaz para o alcance dos objetivos pretendidos; c) proporcionalidade em sentido estrito, demonstrada a partir da ponderação entre sacrifício/benefício a fim de demonstrar a necessidade do ônus imposto aos direitos do cidadão, em razão das vantagens a serem usufruídas.

Ao tratar do princípio da proporcionalidade, destaca ainda o Min. Gilmar Ferreira Mendes que o vício da inconstitucionalidade substancial pode decorrer do excesso de poder legislativo, o que poderá resultar em censura judicial no âmbito da discricionariedade legislativa ou na esfera de liberdade de conformação do legislador. Segundo ele, “a doutrina § 2º do art. 5.º: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados etc.”. (ibidem, p. 62).

243 _{Princípio da proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,} 1995, pp. 78-79.

244 _{Ob. cit., p. 1.214.}

245 _{A idéia em estudo é também adotada pela doutrina argentina. Assim, Linares Quintana reputa o elemento} ‘adequação’ de fundamental relevância para se investigar a razoabilidade da lei. Afirma o autor: “Si la ley procesal priva de la posibilidad de accionar, de defenderese, de producir prueba, de alegar de impugnar la sentencia, de ser juzgado por jueces idôneos, en términos no razoables, es inconstitucional. Debe, entonces, ser invalidada, como tal, dentro de los términos que instituye el derecho positivo para anular el efecto de las leyes violatorias de la Constitución. La idea de razonabilidad puede determinarse em forma genérica como una relación adecuad entre el fin y los medios; o en forma específica, ante las particularidades de cada caso concreto, en una casuística de amplia extensión”. (in Tratado de la Ciência Del Derecho Constitucional, 2ª ed., Buenos Aires: Plus Ultra, 1980, pp. 99-100) (grifamos).

identifica como típica manifestação do excesso de poder legislativo a violação ao princípio da proporcionalidade ou da proibição de excesso (Verhältnismässigkeitsprinzip; Übermassverbot), que se revela mediante contraditoriedade, incongruência e irrazoabilidade ou inadequação entre meios e fins. No Direito Constitucional alemão, outorga-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) ou ao princípio da proibição do excesso (Übermassverbot) qualidade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de Direito”.246

A partir da conjugação dos princípios descritos nesse tópico, vê-se que o juízo de ponderação entre os bens confrontados poderá ser feito tanto pelo legislador, quanto pelo juiz, na resolução dos conflitos que lhe são apresentados, tendo em vista que atuam como verdadeiros limites da discricionariedade da Administração Pública.

Na medida em que consideramos o duplo grau de jurisdição uma garantia constitucional, fundamental da boa justiça, implícita na Constituição e decorrente do direito fundamental de acesso à justiça com as garantias do devido processo, força convir que estamos diante de um direito fundamental que, conseqüentemente, não possui expressa previsão de reserva legal. A despeito de não estar assegurado expressamente na Constituição, salvo quanto ao recurso ordinário, possui certos limites estabelecidos na própria Constituição (v.g., art. 98, inciso I, art. 102, inciso I, art. 105, inciso I, CF) e também está sujeito a restrições implícitas, que devem ser estabelecidas com fulcro no princípio da proporcionalidade.

Assim, é perfeitamente possível que o princípio do duplo grau de jurisdição, quando em confronto com outro princípio, também assegurado constitucionalmente, ceda à sua aplicação, desde que fiquem demonstradas: a legitimidade do ato normativo amparado pelo princípio contraposto, ou seja, a existência de interesse público na sua confecção, de modo a possibilitar um escorreito acesso à justiça; além, é claro, da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito do ato normativo. Isso, em suma, vem corroborar o que antes se disse acerca da inexistência de direito fundamental absoluto e, portanto, princípio absoluto que o consagre, comportando-se restrições, desde que autorizadas direta, indiretamente ou mesmo, a partir da ponderação necessária, advinda da aplicação do princípio da proporcionalidade.

Lançadas essas premissas teremos condições de melhor analisar a regra contida no art. 515, § 3º, do CPC, no próximo capítulo.