5 Drøfting
5.1.2 Skill (kompetanse)
Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os primeiros a constarem dos instrumentos normativos constitucionais, quais sejam, os direitos civis e políticos, que, em grande parte, correspondem, por um prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente.
Os direitos de primeira geração ou direitos da liberdade, direitos civis e políticos, já se consolidaram em sua projeção de universalidade formal, não havendo Constituição digna desse nome que não os consagre e reconheça em toda a sua extensão. Eles têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que é seu traço mais característico. São, enfim, direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. São direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das
188 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2002. p.
liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, como nos diz Bonavides189.
No Estado Liberal, em que se consagraram os direitos de primeira dimensão, em sendo a igualdade meramente formal, eram encobertas as desigualdades de fato, terminando a apregoada liberdade individual, como observado por Bismarck apud Bonavides190, numa real liberdade de oprimir os fracos, restando a estes afinal de contas tão somente a liberdade de morrer de fome. O livre mercado não solucionou os problemas econômicos e sociais das classes menos favorecidas, antes os agravou com a industrialização.
Os direitos de segunda geração dominam o século XX, do mesmo modo como os direitos da primeira geração dominaram o século XIX. São os direitos sociais, culturais e econômicos, bem como os direitos coletivos ou de coletividades, introduzidos no constitucionalismo das distintas formas de Estado Social, depois que surgiram por obra da ideologia e da reflexão antiliberal do século XX.
Cita Moraes191 que o dominicano francês Lacordaire bem sintetizou as condições sócio-econômicas vigentes no Estado Liberal, decorrentes da liberdade de contratar, um dos dogmas da Revolução Francesa, asseverando que:
Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o senhor e o servidor , é a liberdade que opirme, e é a lei que liberta.
Para corrigir tais distorções o Estado Social veio com uma proposta de realização dos direitos fundamentais econômicos e sociais de segunda dimensão. O Estado não mais seria abstencionista, mas interviria no plano socioeconômico para garantir aos desprivilegiados o direito de participar do bem-estar social, de usufruir de melhores condições de vida e dos mencionados direitos de segunda dimensão, que seriam o direito de crédito do indivíduo em relação à coletividade, ou, em outros termos, direitos ao acesso e utilização de prestações estatais. Os direitos de segunda dimensão são os direitos ao trabalho, à educação, à saúde, à moradia, ao lazer, à assistência e previdência social, direitos que deveriam ser implementados pelo Estado Social, como forma de igualar substancialmente a grande desigualdade social vigente no Estado Liberal. A realização de tais direitos implica uma responsabilidade ativa por parte do Estado na implementação de políticas públicas
189 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 564 190 Id. Do estado liberal ao estado social. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 61.
que visem a alcançar dita realização. A responsabilidade do Estado, contudo, segundo alguns doutrinadores, ficaria condicionada à existência de meios e recursos existentes no orçamento do Estado para realizar ditos direitos sociais e econômicos, salvo algumas exceções (liberdade sindical e profissional, por exemplo). Isto porque entendia-se que ditos direitos, não são auto-executáveis (self-executing), dependendo da ação do Estado, razão pela qual apresentam um acentuado déficit de exeqüibilidade e justiciabilidade, como afirma Galindo192.
Em razão de tais circunstâncias, os direitos fundamentais de segunda dimensão teriam uma força normativa duvidosa, já que passaram eles a ser estabelecidos em normas programáticas, destituídas de eficácia imediata, e representando, antes, um compromisso do Estado com a possível realização dos programas socioeconômicos destinados a realizar tais direitos.
Contudo, para corrigir esse caráter meramente programático dos direitos fundamentais sociais e econômicos, a maioria das constituições modernas, como a Constituição Brasileira de 1988, consagra o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, inclusive os sociais de segunda geração.
Os direitos fundamentais de segunda geração são os que mais sofrem da falta de eficácia social, em razão não só da dificuldade de concretização no plano formal, por força do modelo de produção do direito inadequado às soluções de disputas interindividuais, como também da dificuldade operacional da obtenção de aplicação adequada de meios e recursos necessários à plena efetividade dos mesmos. Os direitos fundamentais sociais, ou de segunda dimensão, apresentam uma eficácia social, ou efetividade, reduzida.
O neoliberalismo econômico, contudo, contrário à concretização dos direitos fundamentais, cogita cada vez mais da exclusão de grande maioria dos direitos fundamentais sociais tachando-os de irrealizáveis. O problema não decorre da falta de leis ordinárias, pois a grande maioria das normas para o exercício dos ditos direitos sociais já existe. O problema maior é a não-prestação real dos serviços sociais básicos pelo Poder Público. A questão envolve certamente a formulação, implementação e manutenção das suas respectivas políticas públicas e a composição dos gastos nos orçamentos da União, dos estados e dos municípios.
191 MORAES FILHO, Evaristo de. Introdução ao direito do trabalho. São Paulo: LTR, 1978. p. 33.
192 BRUNO, Galindo. Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá,
Para Krell193 são poucos os meios jurídicos eficientes para combater a má aplicação dos recursos públicos.
A nota distintiva dos direitos fundamentais de segunda geração é a sua dimensão positiva, uma vez que não se cuida mais de evitar que o Estado intervenha na esfera da liberdade individual, mas, sim de propiciar ao indivíduo o direito de participar do bem-estar social. Trata-se agora de liberdade por intermédio do Estado, na lição de Sarlet194.
Ditos direitos fundamentais de segunda dimensão já constavam, de forma embrionária e isolada, da Constituições Francesas de 1793 e 1848, da Constituição Brasileira de 1824 e da Constituição Alemã de 1849, sendo que esta não chegou a entrar efetivamente em vigor.
Os direitos fundamentais de terceira geração, tidos como direitos de solidariedade ou fraternidade, têm primeiro por destinatário o gênero humano. Surgiram eles da compreensão de que os direitos fundamentais não seriam apenas os direitos dos indivíduos ou dos grupos e sociedades específicas, mas compreenderiam também uma categoria de direitos fundamentais que se estenderiam ao próprio gênero humano.
Representam, assim, os direitos fundamentais de terceira geração um novo pólo jurídico de autonomia, que se acresce aos da liberdade e igualdade já reconhecidos aos indivíduos. São eles dotados de um altíssimo grau de humanismo e universalidade, constituindo uma classe voltada, especificamente, não à proteção dos interesses de um indivíduo, de um grupo ou de um determinado Estado, mas sim do próprio gênero humano. Simbolizam eles, como ensina Bonavides195, o coroamento de trezentos anos de evolução na esteira da concretização dos direitos fundamentais. Derivaram eles da reflexão sobre temas ligados ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio comum da humanidade.
No entendimento de Galindo196, os direitos de terceira dimensão têm por destinatário último o próprio indivíduo que irá usufruir deles, mas não é menos verdade que, diversamente dos direitos fundamentais de primeira e segunda
193 Krell, Andréas J. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de um
direito constitucional “comparado”.Porto Alegre: A. Fabris, 2002. p. 31-32.
194 SARLET, Ingo Wolfang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.
p. 52.
195 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 569.
196 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá,
dimensões, ditos direitos de solidariedade têm uma titularidade indefinida e indeterminada.
Enquanto os direitos fundamentais de primeira dimensão podem ser reivindicados pelo próprio indivíduo que singularmente os possui, e os direitos de segunda dimensão têm a sua titularidade atribuída às diversas coletividades existentes que podem, de forma organizada, pleitear tais direitos ao Estado, os direitos de solidariedade são direitos de alcance difuso, pois não é possível, de forma objetiva, estabelecer quem são os seus titulares. Somente de forma abstrata, é possível considerá-los como direitos pertencentes ao gênero humano. No entanto, o gozo dos direitos individuais, sociais e econômicos depende, em grande parte, dos direitos de terceira dimensão.
Quanto aos direitos de quarta geração não apenas culminam a objetividade das duas gerações antecedentes como absorvem, sem todavia removê- la, a subjetividade dos direitos individuais, a saber os direitos da primeira geração. Tais direitos não apenas sobrevivem, como ficam opulentados em sua dimensão principial, objetiva e axiológica.
Bobbio197 afirma que os direitos de quarta geração são aqueles relacionados com os efeitos, cada vez mais traumáticos, da pesquisa biológica, a qual permitirá a manipulações do patrrimônio genético de cada indivíduo.
Para Bonavides198 os direitos fundamentais de quarta geração são, por excelência, o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Desses direitos depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência. Tais direitos fundamentais são introduzidos na esfera da normatividade jurídica em decorrência da sua globalização, o que corresponderia universalizá-los no campo institucional. A democracia, como direito de quarta geração, há de ser, uma democracia direta. Os direitos da quarta geração sinalizam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de todos os povos, pois somente com eles será legítima a globalização política radicada nos direitos fundamentais, e sobre a qual pouco se tem ouvido falar. Diferentemente daqueloutra globalização política patrocinada pelo neoliberalismo, a verdadeira
197 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992. p. 6.
globalização política é a que promove a globalização do humanismo e da solidariedade e a única que, verdadeiramente, interessa aos povos da periferia.
Galindo199, contudo, entende que tais direitos fundamentais chamados de quarta geração são, na verdade, novos direitos de terceira dimensão, já que os direitos fundamentais de solidariedade não são taxativos nem exaustivos, podendo ser alargados os seus espectros, que é o que deve ocorrer com os direitos à democracia, à informação e ao pluralismo.
Não de pode deixar de reconhecer a existência dos direitos fundamentais de quarta geração e de aderir ao entendimento de Bonavides200 sustentando a ocorrência, na atualidade, de uma globalização política radicada na teoria dos direitos fundamentais, bem diversa daqueloutra globalização política neoliberal que não se atém a qualquer referência de valores. Globalizar direitos fundamentais significa universalizá-los no campo institucional, ratificando a natureza histórica dos mesmos.
Têm os direitos fundamentais, portanto, a destacada e importante missão histórica de humanizar e legitimar a globalização política e econômica, colocando o ser humano no cimo de todas as políticas públicas, nacionais e internacionais, e criando laços fecundos de solidariedade na humanidade.