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5.1.5 Oppsummering av drivere for backsourcing
Assumem os direitos fundamentais uma dupla dimensão porque, a par de constituírem fonte de direitos subjetivos que podem ser reclamados em juízo, são também as bases axiológicas fundamentais da ordem jurídica, que se expandem para todo o direito objetivo. O reconhecimento da dimensão objetiva dos direitos fundamentais não significa desprezo à sua dimensão subjetiva, mas apenas um reforço a ela. A dimensão objetiva complementa a subjetiva e agrega-lhe uma “mais valia” 201, conferindo uma proteção reforçada a tais direitos, por meio de esquemas que transcendem a estrutura relacional típica dos direitos subjetivos.
199 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba, Juruá,
2004. p. 70.
200 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 571.
201 A expressão “mais valia” é de José Carlos Vieira Andrade (1998 apud Sarmento, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 256.
Canotilho202 assinala que não se pode hoje atribuir aos direitos fundamentais apenas uma dimensão subjetiva nem a única função de proteção da esfera livre e individual do cidadão. Deve-se atribuir aos direitos fundamentais uma multifuncionalidade para acentuar todas e cada uma das funções que as teorias elaboradas sobre os mesmos indicam unilateralmente.
A dimensão subjetiva dos direitos fundamentais corresponde à possibilidade de tais direitos ensejarem uma pretensão, por parte do seu titular, a um dado comportamento ou a um poder de vontade de produzir efeitos sobre determinadas situações jurídicas. Sob tal concepção, os direitos fundamentais importam na exigência de uma ação negativa ou positiva de outrem, ou ainda de comandos que impliquem não mais em um comportamento ativo ou omissivo de outrem, mas do poder de modificar-lhe a posição jurídica.
Geralmente, os direitos fundamentais são tratados sob a ótica subjetiva, que é a que mais se afeiçoa às suas origens históricas de limitar o poder político estatal e mais atende às suas finalidades mais próximas de promover a dignidade humana dos indivíduos.
Já a dimensão objetiva dos direitos fundamentais liga-se ao reconhecimento de que tais direitos, além de imporem certas prestações aos poderes estatais, consagram também os mais importantes valores em uma comunidade política, constituindo as bases da ordem jurídica da coletividade.
Como aduz Branco203, tal dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios básicos da ordem constitucional. Os direitos fundamentais formam a essência do Estado Democrático de Direito, operando, ao mesmo tempo, como limites do poder e como diretrizes para a sua atuação. As constitiuições democráticas assumem um sistema de valores que os direitos fundamentais revelam e positivam. Os direitos fundamentais transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política e os expandem para todo o direito positivo. Formam, assim, a base do ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito.
202 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2002.
p.1386.
203 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Aspectos de teoria geral dos direitos fundamentais. In: MENDES, Gilmar Ferreira ; COELHO, Inocêncio Mártires ; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2002. p. 153.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais implica, na atualidade, na concepção normativa dos mesmos (que não está ligada ao positivismo jurídico em sua versão normativista) e visa a afirmar a força normativa deles. As normas sobre direitos fundamentais, como as normas jurídicas em geral, têm, a par do caráter normativo, um conteúdo axiológico. As teorias normativas contemporâneas dos direitos fundamentais são, como frisa Galindo204, teorias pós-positivistas.
Sobre a questão de serem os direitos fundamentais valores ou normas, assim se manifesta Müller (apud GALINDO)205:
Os direitos humanos não são ‘valores’, mas normas. Atrás deles estão representações de valores da dignidade, da liberdade e igualdade de todos os seres dotados de semblante humano. Mas tão logo a constituição os positiviza, eles são direitos vigentes. A partir de então nós juristas temos o dever de interpretá-los como normas. Quem pretende estampar as normas dos direitos humanos em ‘valores’ procede justamente por essa razão à sua desvalorização.
Mesmo que os direitos humanos tenham tido um caráter pré-estatal na tradição do jusnaturalismo, eles se revestem, a partir da sua positivação, de um caráter estatal normativo. Levar os direitos fundamentais a sério significa respeitá- los, aperfeiçoá-los e implementá-los, enquanto direito positivo. Galindo206 reconhece ser acertada a tese de Müller, entendendo que não se cuida de uma modalidade nova de positivismo, mas de uma forma de buscar a eficácia dos direitos fundamentais como normas constitucionais de eficácia imediata, o que torna garantida a sua efetividade prática.
Assim, como diz Andrade (apud SARMENTO)207, quando se afirma a existência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais pretende-se
“fazer ver que os direitos fundamentais não podem ser pensados apenas do ponto de vista dos indivíduos, enquanto faculdades ou poderes de que estes são titulares, antes valem juridicamente também do ponto de vista da comunidade, como valores ou fins que esta se propõe a perseguir.”
Mesmo os direitos fundamentais de matriz liberal deixam de ser apenas limites subjetivos para o Estado, convertendo-se ainda em diretrizes objetivas para a
204 GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais: análise de sua concretização constitucional. Curitiba: Juruá,
2004. p. 76-77.
205 Ibid., p. 78.
206 GALINDO, loc. cit.
207 SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: LEITE,
José Adércio (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 253.
atuação deste. Luño (1995 apud Sarmento)208 assinala que, com a passagem do modelo do Estado Liberal para o do Estado Social,
os direitos fundamentais deixaram de ser meros limites ao exercício do poder político, ou seja, garantias negativas dos interesses individuais, para tornarem-se um conjunto de valores ou fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos. (tradução nossa) 209
A doutrina objetiva dos direitos fundamentais deita raízes na teoria dos direitos públicos subjetivos elaborada por George Jellinek no final do século XIX, em obra clássica intitulada Sistema dos Direitos Públicos Subjetivos, na qual o autor emite sua adesão aos postulados do individualismo e do positivismo.210 As primeiras fissuras nesta concepção individualista dos direitos fundamentais remontam ao constitucionalismo de Weimar, em especial à teoria das garantias institucionais elaborada por Carl Schmitt, e à teoria da Constituição como integração, de Rudolf Smend.
Schmitt (1931 apud BONAVIDES)211 diz que, ao lado dos direitos fundamentais, de matriz individual, as Constituições protegem também certas instituições de direito público ou determinados institutos de direito privado, visando a impedir a sua supressão ou a ofensa ao seu conteúdo essencial por parte do Estado, sobretudo do legislador.Todos os princípios que obrigam o legislador são garantias institucionais. O conceito de garantia institucional, que foi tão afirmativo para escorar e legitimar a segunda geração de direitos fundamentais, enfrenta, desde há muito, a sua crise, com perda de substância e densidade, como se já fora um conceito em aparente estado de dissolução, consoante afirmação de Bonavides212,
A teoria da Constituição como integração, elaborada por Smend213, representa o antecedente mais próximo da concepção axiológica dos direitos fundamentais e que, por sua vez, subjaz à idéia da dimensão objetiva desses direitos. A função essencial da Constituição é promover a integração na
208 SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: LEITE,
José Adércio (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 254.
209 los derechos fundamentales han dejado de ser meros límites al ejercicio del poder político, o sea, garantias
negativas de los intereses individuales, para devenir um conjunto de valores o fines directivos de la acción positiva de los poderes públicos.
210SARMENTO, op. cit., p. 293.
211 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 567. 212 BONAVIDES, loc. cit.
comunidade, o que só é possível a partir da tutela de valores que sejam vividos e socialmente compartilhados. O mais essencial numa Constituição são os valores em que ela se apóia, sendo que a principal fonte desses valores encontra-se nos direitos fundamentais.
A consagração explícita da dimensão objetiva dos direitos fundamentais ocorreu sob a égide da Lei Fundamental de Bonn, no julgamento, pela Corte Constitucional germânica em 1958, do caso Lüth. Tratava-se de discussão relativa à legitimidade de um boicote contra um filme dirigido pela cineasta Veit Harlan, de passado nazista, organizado pelo presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, Erich Lüth, em 1950. A produtora e a distribuidora do filme insurgiram-se contra o boicote e obtiveram decisão da Justiça Estadual de Hamburgo, determinando a sua cessação, com base no artigo 826 do Código Civil alemão, segundo o qual, quem causar danos intencionais a outrem, e de maneira ofensiva aos bons costumes, fica obrigado a compensar o dano. Irresignado com o julgamento, Lüth interpôs queixa constitucional (Verfassungsbeschwerde) para o Tribunal Constitucional. Este acolheu o recurso, fundamentando-se no entendimento de que cláusulas gerais do direito privado, como os ‘bons costumes” referidos no art. 826 do BGB, têm de ser interpretadas ao lume da ordem de valores sobre a qual se assenta a Constituição e levando em consideração os direitos fundamentais, o que não fora feito pela Corte de Hamburgo. A partir de então a questão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais tornou-se uma das mais debatidas na dogmática e jurisprudência alemã, que, com base nessa idéia, desenvolveu dois conceitos extremamente importantes: o da chamada eficácia irradiante dos direitos fundamentais e o da teoria dos deveres de proteção.214
Uma importante conseqüência da dimensão objetiva dos direitos fundamentais está em ensejar um dever de proteção deles pelo Estado contra agressões não só dos próprios poderes públicos, como também de particulares ou de outros Estados.
Além do dever de proteção dos direitos fundamentais, a sua dimensão objetiva desvenda, ainda, um sentido qualificativo das normas que os prevêem. Os enunciados normativos que proíbam ou dificultam a ação descrita na norma de
214 SARMENTO, Daniel. A dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In:
SAMPAIO, José Adércio Leite (Coord.). Jurisdição constitucional e direitos fundamentais.Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 261.
direito fundamental são qualificados como inválidos, independentemente de chegarem a produzir, em concreto, constrangimento sobre algum indivíduo.
A dimensão objetiva dos direitos fundamentais decorre do reconhecimento de que consagram eles os mais importantes valores partilhados em uma comunidade política. Essa nova dimensão, contudo, não ignora a dimensão subjetiva anterior, nem pretende subrepor-se a ela. Busca apenas agregar novos valores àqueles já consagrados pelos direitos humanos fundamentais na busca contínua de sua concretização constitucional.