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A Constituição, enquanto conquista, programa e fator de garantia substancial dos direitos individuais e sociais, depende de mecanismos que

144 _{BOBBIO, Norberto. Estado, governo, sociedade: para uma teoria geral da política. Rio de Janeiro: Paz e}

assegurem as condições de possibilidade para a implementação e concretização das suas normas.

A experiência de inúmeras nações tem comprovado o fato de que o Estado Democrático de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional, já que ela configura condição de possibilidade daquele, principalmente a partir do entendimento de que as normas constitucionais são normas dotadas de eficácia, e com o abandono do conceito meramente formal ou programático da Constituição.

No constitucionalismo contemporâneo, consolidado pela tradição jurídica, a Constituição é concebida como estatuidora de limitações explícitas ao governo nacional e aos estados individualmente. Por meio dela institucionaliza-se a separação dos poderes de tal forma que um controle o outro, à maneira do sistema americano checks and balances. O Poder Judiciário aparece como elemento de salvaguarda para eventuais rupturas através do judicial review. A partir de tais características, o constitucionalismo e a teorização normativa que, posteriormente, lhe serviu de suporte ideológico, ofereceram os dispositivos constitucionais formais que consolidaram a idéia de Estado Democrático de Direito como um dos conceitos políticos fundamentais do mundo moderno.

Concebe-se o Estado Democrático de Direito como aquele que resulta da observância de um determinado padrão histórico de relacionamento entre o sistema político e a sociedade civil, institucionalizado por meio de um ordenamento jurídico- constitucional desenvolvido e consolidado em torno de um conceito de poder público em que se diferenciam a esfera pública e o setor privado, os atos de império e os atos de gestão, o sistema político-institucional e o sistema econômico, o plano político-partidário e o plano político-administrativo, os interesse individuais e o interesse coletivo.

Tal concepção deriva, na contemporaneidade, da conscientização política e constitucional, cada vez mais forte, do problema do controle da atividade do legislador, que se revela como o fato mais importante do Direito Público no século XX. O abuso do poder pelo Legislativo deu espaço à nova concepção de Constituição, que passa a ser entendida como norma imperante no mundo ocidental.145

145 _{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de Janeiro:}

No paradigma criado pelo Estado Democrático de Direito houve uma alteração substancial no papel a ser desempenhado pela Constituição, já que todas as normas constitucionais, sejam elas regras ou princípios, passam a ter plena eficácia normativa, ou, seja, passam a ser dotadas de força normativa.

Streck146 lembra frase seguidamente repetida por Eros Roberto Grau, para quem, no Estado Democrático de Direito, e tomando em conta o conteúdo da Constituição Brasileira de 1988, é proibido falar-se em normas programáticas.

Devemos lembrarmo-nos de que o paradigma do Estado Democrático de Direito liga-se, fundamentalmente, à função transformadora que o Direito assume, e que o leva muito além da concepção de Constituição como simples instrumento de aferição formal das leis em geral. Tal concepção implicou em uma nova formulação acerca da Jurisdição Constitucional, representada pela instituição de tribunais constitucionais, que passam a ter uma atuação voltada para a instrumentalização da materialidade dos textos constitucionais.

No Estado Democrático de Direito a força normativa da Constituição e o seu papel dirigente e compromissário têm uma relação direta com a atuação da justiça constitucional na implementação dos valores substanciais previstos na Lei Maior. Tal assertiva é constatada pelo exame da jurisprudência dos tribunais constitucionais, especialmente nos seus primeiros anos, de países como Alemanha, Espanha e Portugal, sem desconsiderar o já referido ativismo judicial da Suprema Corte dos Estados Unidos.

As Constituições democráticas do século XX trazem à baila um aspecto novo e fundamental, que é o destaque dado à Constituição como norma diretiva fundamental, que estabelece diretrizes aos poderes públicos, ao mesmo tempo em que condiciona os particulares de modo a assegurar a realização dos valores constitucionais consubstanciados nos direitos fundamentais, individuais e sociais.

Esta nova concepção de Constituição como norma fundamental de garantia dos direitos individuais e, ao mesmo tempo, como norma diretiva fundamental, foi trazida pelo constitucionalismo contemporâneo. A par do seu caráter inovador, tem ela influído poderosamente sobre determinados aspectos implícitos na constitucionalização do Direito, ao qual foi atribuída uma forte carga

146 _{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de}

axiológica. A partir daí assume, como já vimos, fundamental importância a materialidade da Constituição.

Essa constitucionalização do ordenamento jurídico tem vinculado o Direito à Moral tanto quanto o raciocínio jurídico ao raciocínio moral, em razão do substrato axiológico-teleológico da norma constitucional. Decorre de tal circunstância a acentuada transferência de poder político do Legislativo para a Justiça Constitucional, o que tem suscitado, para muitos estudiosos do assunto, uma grave lesão ao princípio democrático. A crítica mais freqüente refere-se ao fato de juízes não eleitos pelo voto popular controlarem e anularem leis elaboradas por um poder eleito para tal e aplicadas por um Poder Executivo também eleito. Critica-se ainda a afirmativa de que o princípio da maioria, próprio às democracias, possa ser suplantado pelo da supremacia da Constituição.

Embora a resposta a essas indagações tenha provocado aprofundados debates, o que importa ressaltar é que a experiência de inúmeras nações tem mostrado que o Estado de Direito não pode funcionar sem uma justiça constitucional. Ou seja, a justiça constitucional é condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito. Isto se dá desde o momento em que se passa a aceitar que as normas constitucionais são dotadas de eficácia, abandonando-se, por conseguinte, o conceito meramente formal e programático de Constituição.

Verdú147, apoiando-se na idéia de que o Estado de Direito é a ordem na qual um povo politicamente maduro reconhece a sua limitação, e aplicando dita afirmação à Justiça Constitucional, assevera ser esta a expressão máxima de um Estado de Direito. A importância dessa afirmação reside em revelar que a atuação da Justiça Constitucional tem logrado obter uma sociedade mais justa, segundo os valores constitucionais defendidos pela ideologia do Estado Social e Democrático de Direito. E a comprovação histórica é francamente favorável a tal ativismo judicial da Jurisdição Constitucional.

A abertura constitucional peculiar à contemporaneidade tornam as cartas políticas da atualidade suscetíveis a toda proposta de melhoria da vida individual e coletiva, buscando sempre uma constante humanização da existência.

Desponta, pois, o Direito, no Estado Democrático, como instrumento valioso para a implementação das transformações sociais necessárias ao resgate de

147 _{VERDÚ, Pablo Lucas. Estado de derecho y justicia constitucional: aspectos históricos, ideológicos y}

promessas e direitos ainda não realizados, constituindo a Jurisdição Constitucional instrumento civilizado para atuar legitimamente em prol da efetividade dos direitos fundamentais, especialmente por meio da hermenêutica constitucional.

Moro148 partindo da constatação de que nem todo Estado de Direito possui Jurisdição Constitucional, como é o caso da Inglaterra, Suíça e Holanda, sustenta, ao contrário de Streck, que a Jurisdição Constitucional não é uma instituição imprescindível ao Estado Democrático de Direito, embora reconheça que, dependendo de sua forma de atuação, poderá ela mostrar-se compatível ou não com o regime democrático. Há, no entanto, uma incompatibilidade insuperável quanto à atuação da Jurisdição Constitucional em regimes ditatoriais, mesmo de maneira meramente formal ou procedimentalista. De qualquer forma entendemos que a concepção substancialista é a que melhor atende aos objetivos de implementação efetiva dos direitos fundamentais e do controle de constitucionalidade.

A experiência de inúmeras nações tem demonstrado que a Jurisdição Constitucional passou a ser crescentemente considerada como elemento necessário à própria definição do Estado de Direito Democrático, sobretudo se confiada a um tribunal específico (ad hoc)149. Portanto, guardadas as especificidades dos vários países, a Justiça Constitucional é sim condição de possibilidade do Estado Democrático de Direito, especialmente quando se abandona o conceito de Constituição no seu sentido meramente formal e programático, e adota-se a feição substancialista para a referida instituição.

Urge, pois, no Brasil, criar-se o Tribunal Constitucional como forma de garantir-se a prevalência material da nossa Constituição e implementar a concretização efetiva dos direitos fundamentais dos indivíduos. Estar-se-á, assim, a instrumentalizar-se a sociedade brasileira com uma instituição moderna e comprovadamente eficaz na tutela de tais direitos.

148 _{MORO, Fernando. Jurisdição constitucional como democracia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.}

p. 18.

149 _{STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. Rio de}

5. DIREITOS FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO